Ementa
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. DESVIRTUAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO. FUNÇÃO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVA. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO FGTS E SALDO DE SALÁRIO. TEMAS 308 E 916 DO STF. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO. FATO EXTINTIVO. ARTIGO 373, II, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO. CONSECTÁRIOS LEGAIS AJUSTADOS DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Município de Manoel Emídio contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Manoel Emídio que julgou procedentes os pedidos em ação de cobrança ajuizada por servidora pública, condenando o ente municipal ao pagamento dos depósitos de FGTS do período trabalhado (01/08/2018 a 31/12/2020) e dos salários inadimplidos referentes aos meses de novembro e dezembro de 2020. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. As questões postas em julgamento consistem em: a) verificar se a servidora ocupou regularmente cargo em comissão ou se restou configurada contratação nula sem concurso público para função operacional/burocrática de Auxiliar Administrativa; b) aferir se a declaração de nulidade do vínculo confere direito ao recolhimento do FGTS pelo período prestado (Temas 308 e 916 do STF); c) verificar se o parcelamento administrativo celebrado pelo Município com a Caixa Econômica Federal afasta o dever de depósito individualizado; d) definir a quem incumbe o ônus da prova quanto à quitação dos salários de novembro e dezembro de 2020. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, na forma do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, destinando-se os cargos em comissão unicamente a atribuições de direção, chefia e assessoramento (artigo 37, inciso V, da CF/1988). 4. O desempenho de atribuições meramente burocráticas e rotineiras de Auxiliar Administrativa sob o pretexto de nomeação por portaria ou cargo em comissão configura desvirtuamento funcional e nulidade do ato de admissão, a teor do artigo 37, § 2º, da Constituição Federal. 5. Conforme tese fixada pelo STF no Tema 916 da repercussão geral (RE nº 765.320) e no Tema 308 (RE nº 705.140), a contratação nula sem concurso público assegura ao trabalhador a contraprestação salarial pactuada e o levantamento dos depósitos do FGTS, ex vi do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990. 6. O parcelamento administrativo de débitos perante o órgão gestor do FGTS não comprova a efetiva individualização e recolhimento dos depósitos na conta vinculada da servidora, remetendo-se à liquidação eventual compensação de valores comprovadamente depositados. 7. Incumbe ao ente público demandado comprovar o efetivo pagamento dos vencimentos cobrados, por constituir fato extintivo do direito autoral (artigo 373, inciso II, do CPC), sendo incabível exigir do trabalhador a produção de prova negativa do inadimplemento salarial. Não demonstrada a quitação dos salários de novembro e dezembro de 2020, impõe-se a manutenção da condenação. 8. Consectários legais ajustados de ofício: IPCA-E e juros da caderneta de poupança até 08/12/2021; a partir de 09/12/2021, incidência exclusiva da taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021). Honorários sucumbenciais majorados na forma do artigo 85, § 11, do CPC. IV. DISPOSITIVO 9. Recurso conhecido e desprovido.