Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL POR 3 (TRÊS) MESES. CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTE DO STF. CONDENAÇÃO POSTERIOR. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1 - O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".
2 - Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020).
3 - O curto período de inadimplência fiscal (três vezes) e o valor que deixou de ser recolhido é insuficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo manifestamente atípica a conduta do envolvido, impondo-se sua absolvição.
4 - A existência posterior de condenação transitada em julgado não foi objeto de apreciação pelas instâncias ordinárias, que nada disseram a respeito do alegado. Nem mesmo, por ocasião das contrarrazões ao especial da defesa, foi o tema levantado pelo representante ministerial.
5 - A jurisprudência desta Corte não admite que se acrescente, em agravo regimental, novos argumentos que não foram postos na petição inicial do recurso especial.
6 - Agravo regimental a que se nega provimento.