Inteiro teor
Tribunal de Justiça do Estado de Goiás
Comarca de Pires do Rio
Rua Renato Sampaio Gonçalves, Bairro Osvaldo Gonçalves, Pires do Rio, CEP 75200000, [email protected]
Processo:5992512-96.2025.8.09.0127
Natureza: Ação Indenizatória
Vistos etc.
MARCIA LOPES DE SOUSA CARVALHO, já qualificada nos autos e fazendo-se residir em juízo por défenseur legalmente credenciado, aforou, em detrimento do MUNICÍPIO DE PIRES DO RIO/GO, similarmente qualificado, a presente rogativa, visando chancela judicial para ressarcimento pecuniário, e tal sob o dintel argumentativo de que é servidora municipal efetiva, com admissão em 31/08/2012, para o cargo de 'Auxiliar de Enfermagem'. Todavia, exerce, de fato, a função de 'Técnico de Enfermagem', ante a ausência de técnicos disponíveis, o que configura flagrante desvio de função. Por isso, requesta indenização salarial, com o pagamento da diferença observada.
Com a peça ovo, vieram aglutinados alguns documentos.
Citado, o açoitado apresentou reproche nos autos, alardeando, em suma, a ausência de direito à equiparação salarial, pois os cargos possuem nítida distinção de função, pelo que pugna pela extinção do processo sem resolução de mérito, condenando a parte autora nos estipêndios processuais.
Houve tréplica impugnativa (cf., evento 11).
Instadas acerca da produção de novas provas, as partes requereram a produção de prova oral.
Realizada audiência de instrução, foi produzida prova oral, com a oitiva da servidora Aparecida Felipe Pereira de Souza e duas testemunhas (cf., evento 80).
Alegações finais nos eventos 83 e 84.
Esta, apertis verbis, a história relevante dos autos.
Visto e joeirado, DECIDO.
No empacho, estando maturada a lide a nível probatório, é dever de ofício do questor que promova o julgamento da lide, até mesmo como modus de entregar com celeridade a prestação jurisdicional e pacificar o seio social com a composição do conflito de interesse então instaurado entre as partes, sendo certo, ademais, que não foi agitada nenhuma questão preliminar.
Circa merita, após o detido esmiuçamento de todos os torvelinhos do contraditório, tenho que vinga in totum o desejo nutrido na peça de progênie.
Aliás, para o bom desate da rogativa, destaca-se que o intento incrustado na prefacial repousa no reconhecimento do desvio de função pelo exercício, de fato, das atribuições inerentes ao cargo de 'Técnico de Enfermagem', no período de 02/2024 a 12/2025, com o consequente resgate da diferença salarial, pois a parte autora, na condição de ocupante do cargo de 'Auxiliar de Enfermagem', em verdade exerceu, com habitualidade, as funções atinentes ao 'Técnico de Enfermagem'.
Como é sabido, para viso dessa pretensão, impõe-se a demonstração efetiva de que a servidora exerceu atividades inerentes a cargo diverso daquele para o qual restou aprovado originalmente, uma vez que "o desvio de função se concretiza quando o servidor é nomeado ou admitido para exercer determinado cargo, função ou emprego público e, posteriormente, por livre conveniência e interesse da Administração Pública, é deslocado para desempenhar atividades diversas daquelas para as quais prestou concurso público ou foi contratado temporariamente" (cf., TJSC - Apelação Cível n. 2013.081698-4, de São Bento do Sul, Quarta Câmara de Direito Público, j. 30-04-2015).
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, na majestade de seus ensinamentos, abordando essa temática, aduz que:
“Todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas do servidor. Mas nem toda função pressupõe a existência do cargo. O titular do cargo se caracteriza como servidor público estatutário.
O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Cuida-se de uma corruptela no sistema de cargos e funções que precisa ser coibida, para evitar falsas expectativas do servidor e a instauração de litígios com o escopo de permitir a alteração da titularidade do cargo. Na verdade, o desvio de função não se convalida, a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei, mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício das funções do outro cargo, e a autoridade administrativa deve ser responsabilizada pela anomalia, inclusive porque retrata improbidade administrativa.” (in Manual de Direito Administrativo, 21ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, pág. 581). (sem destaque no original)
A esse prisma, comprovado o desvio de função, é cabível as diferenças salariais daí decorrentes.
No caso, o Plano de Carreira do Servidor Municipal, Lei nº 2.835/03, prevê atividades semelhantes para 'Auxiliares' e 'Técnicos de Enfermagem', conforme Códigos 1.47.1.02 e 1.49.1.04, respectivamente, mas as atividades daqueles, ao claro, são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos.
Em contrapartida, há uma diferença de 47,65% no vencimento base.
Não obstante isso, é incontroverso nos autos que a parte autora ocupa o cargo de 'Auxiliar de Enfermagem' e que, não obstante isso, de fato, no período de 02/2024 a 12/2025, logrou êxito em demonstrar que desenvolveu atividades típicas de 'Técnicos de Enfermagem'.
A prova oral produzida corrobora a narrativa autoral quanto ao efetivo exercício de atribuições próprias do cargo de técnico de enfermagem. A testemunha Aparecida Felipe Pereira de Souza, servidora do SAMU Municipal, afirmou que os autores, embora aprovadas em concurso para o cargo de auxiliar de enfermagem, possuem qualificação técnica e, na prática, desempenham atividades inerentes ao técnico de enfermagem, notadamente atendimento de urgência e emergência, administração de medicamentos, atendimento a traumas e auxílio em procedimentos, inclusive parto.
No mesmo sentido, Fauze Abdala da Silva Júnior, enfermeiro e gestor, confirmou que as servidoras são concursadas como auxiliares de enfermagem, mas exercem funções de técnico de enfermagem, esclarecendo, ainda, que o âmbito de atuação do auxiliar é mais restrito e que a limitação das servidoras apenas a essas atribuições acarretaria déficit na prestação do serviço. Igualmente, Mabia de Abreu Silva Santos, enfermeira que já trabalhou com os autores, relatou que elas possuem formação técnica e desempenham rotineiramente atividades como administração de medicamentos, inclusive por via intravenosa, atuação em situações de urgência e emergência, inclusive em sala vermelha, e auxílio direto a enfermeiros e médicos, ressaltando que tais tarefas decorrem das próprias necessidades e atribuições da unidade hospitalar.
Registre-se, ainda, que a audiência de instrução foi realizada de forma conjunta para as diversas servidoras que ajuizaram demandas fundadas na mesma situação fática, tendo sido colhida prova oral comum aos feitos. Os depoimentos acima se mostram convergentes entre si e também com as demais provas testemunhais já produzidas nos processos análogos em tramitação nesta serventia, todas no sentido de que, apesar da investidura formal no cargo de auxiliar de enfermagem, as servidoras efetivamente desempenham, de modo habitual, atribuições próprias de técnico de enfermagem, sem que tenha sido apontada alteração substancial das funções exercidas entre as diferentes demandantes.
Com isso, vê-se que o aqui terçante exerce, cotidianamente, as funções típicas do 'Técnico de Enfermagem', e isto sem malferir a ética profissional, porquanto inscrita como tal no Conselho Regional de Enfermagem. Ou seja, efetivamente desempenhou as atribuições afetas ao cargo de 'Técnicos de Enfermagem', de modo habitual e contínuo, e não simplesmente esporádico, cuja circunstância, por ser pública e notória, dispensa a produção de prova oral em audiência, que apenas retardaria a entrega da prestação jurisdicional.
Assim, na hipótese em liça, a parte autora exerce tarefas próprias do cargo de maior qualificação e remuneração, em detrimento da realização daquelas próprias do cargo de menor titulação e vencimentos.
Logo, ressai nítido e claro do cenário dos autos o desvio de função em razão do exercício das funções inerentes ao cargo de 'Técnico de Enfermagem', e não de 'Auxiliar de Enfermagem', pelo que há que se reconhecer o desvio de função, com a respectiva condenação do exorado ao pagamento da indenização corresponde às diferenças remuneratórias e respectivos reflexos que tenham como base de cálculo o vencimento, à luz do princípio da moralidade administrativa, bem como da vedação de enriquecimento ilícito da Administração.
Nesta coxia, é assente na jurisprudência que "O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração" (STJ - AgRg no AREsp n. 188.624/GO, rel. Min. Ari Pargendler, j. 2-5-2013).
Sobre o tema, inclusive, o STJ editou a Súmula nº. 378, que assim dispõe:
"reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."
Perfilhando esse raciocínio, tomo de empréstimo precedente do STF, verbis:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - SERVIDOR PÚBLICO MILITAR - DESVIO DE FUNÇÃO - DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (ARE 686203 ED / SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 25/06/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma. g.n.)”
Em roborando o aqui asseverado, decalca-se excertos de arestos dos tribunais pátrios, bastante elucidativos sobre a questão em discussão:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR EFETIVO DO IPSEMG - AUXILIAR DE ENFERMAGEM- NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE SUPERVISOR DE ENFERMAGEM - DESVIO DE FUNÇÃO - CONSTATADO - DIFERENÇAS SALARIAIS - DEVIDAS - SÚMULA 378 DO STJ - SENTENÇA CONFIRMADA. - Deve ser confirmada a sentença que julga procedente o pedido inicial quando comprovado que a servidora aprovada em concurso público, para o cargo de Auxiliar de Enfermagem, foi nomeada para exercício do cargo de Supervisor de Enfermagem, cujas atribuições são diversas das do primeiro. - Por força do disposto na Súmula 378, do Superior Tribunal de Justiça, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.12.102279-2/001, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/02/2015, publicação da súmula em 10/03/2015).” (g.n.)
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES INERENTES A CARGO DIVERSO, QUE CORRESPONDERIA A VENCIMENTO SUPERIOR AO DO CARGO EFETIVO. DIFERENÇA SALARIAL ENTRE O CARGO OCUPADO E O CARGO EFETIVAMENTE EXERCIDO. SÚMULA Nº 378/STJ. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. 1. O servidor público desviado de sua função tem direito ao recebimento dos valores correspondentes àquela que efetivamente desempenha, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Aplicação da Súmula nº 378 do STJ. 2. (…). REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJGO, Duplo Grau de Jurisdição nº 5293623.40.2018.8.09.0051, Quarta Câmara Cível, Rel. Dr. Sebastião Luiz Fleury (Juiz Substituto em Segundo Grau), DJe 11/02/2020) (g.n.)
Registro, por fim, que é uníssona a exegese no sentido que "a condenação do ente público ao pagamento da diferença de vencimentos, nesse caso, não afronta a Súmula n. 339, do Supremo Tribunal Federal, transformada na Súmula Vinculante n. 37, até porque não se está atribuindo vencimentos a título de isonomia, mas sim evitando o enriquecimento ilícito estatal em detrimento do direito do servidor" (cf., TJSC - Apelação Cível n. 0002621-42.2015.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Jaime Ramos, 3ª Câmara de Direito Público, j. 9.4.2019).
Igualmente, observo que o pleito inaugural não viola o princípio de acesso a cargo público pelo sistema de concurso (CF, art. 37, II), pois a parte autora não almeja o reenquadramento, mas tão somente o reconhecimento de que atuou em desvio de função, com o pagamento da correspondente indenização.
Ex positis, julgo procedente o petitum contido na peça inaugural, para:
a)- reconhecer que a parte autora, no período compreendido entre 02/2024 a 12/2025, laborou em desvio de função, exercendo as funções inerentes ao cargo de 'Técnico de Enfermagem', porém sem reenquadramento funcional ou equiparação de vencimentos, conforme fundamentação acima;
b)- condenar o ente açoitado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo efetivamente ocupado pela parte autora ('Auxiliar de Enfermagem') e aquele cujas funções efetivamente exerceu ('Técnico de Enfermagem'), com reflexos no 13º salário, adicional de férias, eventuais gratificações e adicionais recebidos, mediante simples cálculos matemáticos, devendo ser observada eventual prescrição quinquenal.
Na apuração do montante condenatório deverá ser observada a decisão do col. STJ que, em sede de recursos repetitivos, definiu que, "nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado" (cf., STJ, REsp n. 1.091.539/AP, rel. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. 26.11.2008).
Sobre essa verba deverá incidir taxa SELIC, uma única vez, em acumulação mensal, até o efetivo pagamento.
Não há sumpto processual, nos termos do art. 55 da Lei nº. 9.099/95, aplicado aqui de forma subsidiária (art. 27 da Lei nº 12.153/09).
Não há, também, reexame necessário (art. 11 da Lei nº 12.153/09).
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Com a fulgurância posterior do fenômeno da res iudicata, a pedido da parte credora, inicie-se a fase de cumprimento da sententia.
Cumpra-se.
Pires do Rio/GO, assinado eletronicamente nesta data.
José dos Reis Pinheiro Lemes
Juiz de Direito
