Inteiro teor
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 8ª Vara da Fazenda Pública da Capital Processo nº 0062887-85.2020.8.17.2001 IMPETRANTE: VIA VAREJO S/A, VIA VAREJO S/A, VIA VAREJO S/A, VIA VAREJO S/A, VIA VAREJO S/A IMPETRADO(A): COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL - CAT DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, ESTADO DE PERNAMBUCO INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 258575277, conforme segue transcrito abaixo: " SENTENÇA VIA VAREJO S/A, pessoa jurídica de direito privado, impetrou mandado de segurança preventivo em face de ato coator a ser praticado pelo Coordenador da Administração Tributária Estadual de Pernambuco, visando à suspensão da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) sobre operações interestaduais com destinatários não contribuintes do imposto. Alega a inexistência de lei complementar regulamentadora, conforme exigido pela Emenda Constitucional 87/2015 e reafirmado pelo STF no julgamento do Tema 1093 (RE 1.287.019/DF). A impetrante sustenta que a ausência de regulamentação por lei complementar inviabiliza a cobrança dos tributos desde 2015, requerendo a abstenção da exigência e a suspensão de quaisquer sanções por eventual inadimplência. O Estado de Pernambuco, representado pela Procuradoria Geral do Estado, apresentou informações, sustentando a legalidade da cobrança com base na legislação estadual em vigor, reforçada pela modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do Tema 1093, que permitiu a cobrança até o exercício de 2022. Argumenta que a edição da Lei Complementar 190/2022 em 05/01/2022, com vigência após 90 dias, regulariza a exigência tributária a partir de sua entrada em vigor. Requereu a denegação da segurança. É o relatório. Conforme disposto nos arts. 146 e 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, compete à lei complementar a definição de normas gerais em matéria de ICMS, incluindo a tributação de operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes. A Emenda Constitucional 87/2015, ao ampliar a competência dos Estados de destino para cobrança do DIFAL, introduziu nova hipótese de incidência tributária, condicionada, conforme entendimento consolidado pelo STF no RE 1.287.019, à edição de lei complementar regulamentadora. O diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS tem sido um tema de discussão acentuada no contexto jurídico e tributário devido à ausência de regulamentação por meio de lei complementar, conforme previsto na Constituição Federal. O DIFAL refere-se à diferença de alíquota do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Nos termos do artigo 146 da Constituição, é competência da lei complementar regulamentar normas gerais em matéria tributária, incluindo a incidência, cálculo e aplicação de tributos, de modo que a ausência dessa norma específica levanta questionamentos quanto à validade da cobrança realizada pelos estados. Historicamente, a Emenda Constitucional nº 87/2015, que trouxe a exigência do DIFAL, visou assegurar maior equilíbrio na arrecadação tributária entre os estados de origem e destino das mercadorias. No entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5469 e 5472, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL na ausência de uma lei complementar que regulamente a matéria. A decisão trouxe repercussões significativas, obrigando os estados a repensarem suas práticas fiscais e promovendo maior segurança jurídica para os contribuintes. A ausência de lei complementar específica deixa o contribuinte em uma situação de insegurança jurídica, uma vez que a cobrança do DIFAL sem essa norma afronta o princípio da legalidade tributária. Esse princípio determina que nenhum tributo pode ser instituído ou cobrado sem a devida previsão legal, conforme artigo 150, inciso I, da Constituição Federal. Os estados que insistem na cobrança baseiam-se em normas internas ou convênios do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), os quais, isoladamente, não possuem força normativa para suprir a exigência de uma lei complementar federal. A situação torna-se ainda mais complexa quando se observa o impacto dessa cobrança nas operações comerciais, especialmente no comércio eletrônico e em operações interestaduais envolvendo consumidores finais. Sem a regulamentação adequada, há um risco de bitributação e de disparidades na aplicação do imposto, prejudicando a competitividade e a igualdade entre as empresas, além de gerar discussões administrativas e judiciais que sobrecarregam o sistema tributário e o Poder Judiciário. Portanto, a regulamentação por meio de lei complementar é fundamental para garantir um sistema tributário equilibrado, seguro e em conformidade com o ordenamento jurídico vigente. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1093, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem a prévia edição de lei complementar, mas modulou os efeitos de sua decisão para assegurar a continuidade da cobrança até 31/12/2021, condicionando sua validade posterior à edição da referida norma. Com a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 em 05/01/2022, a exigência tributária passa a ter respaldo normativo, desde que observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal. A LC 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, com previsão de produção de efeitos 90 dias após sua publicação, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal. Assim, qualquer cobrança anterior a essa data não possui fundamento legal válido, restando caracterizado o direito líquido e certo da impetrante de não ser compelida ao recolhimento do DIFAL antes de 05/01/2022. Considerando que a LC 190/2022 atende aos requisitos de regulamentação exigidos pela Emenda Constitucional 87/2015, e que o STF modulou os efeitos de sua decisão para permitir a cobrança até 31/12/2021, a segurança deve ser parcialmente concedida para dispensar a exigência do DIFAL até a vigência efetiva da lei complementar em 05/01/2022. Em sentido similar, colaciono o julgado abaixo do TJPE: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. REJEITADA. AFASTAMENTO DA COBRANÇA DE DIFAL/ICMS NO EXERCICIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015. CONSUMIDOR FINAL EM ESTADO DIVERSO DA ORIGEM NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RE N.° 1.287.019 E ADI N. 5.469 (TEMA N° 1.093). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LEI COMPLEMENTAR N.° 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO TJPE. VALIDADE DA EXAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Alega o Estado de Pernambuco, em suas contrarrazões, que a ação mandamental se restringe ao pedido de suspensão da cobrança do ICMS DIFAL no exercício de 2022, restando esvaziada a pretensão a partir do ano de 2023 em virtude da edição da Lei Estadual n.° 17.625/2021 e da LC n. 190/2022, requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito. 2. A despeito do argumento esposado pelo Estado, Vistumbra-se que a apelante pleiteia que o Estado apelado se abstenha de exigir os créditos tributários relativos ao ICMS DIFLE ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), bem como para afastar qualquer sanção pecuniária ou restritiva de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do FCP. 3. A hipótese, portanto, não é caracterizadora de perda superveniente do objeto, porque a ação mandamental, com o enfoque preventivo, em tese, mesmo após o exercício de 2022, não se exauriu a pretensão, sob a perspectiva de não aplicação de sanção em desfavor da impetrante pela ausência dos depósitos tributários de interesse da fazenda estadual. 4. Rejeita-se a preliminar de perda de objeto. 5. No mérito, cinge-se a questão conflituosa em verificar a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS no ano de 2022 em razão da edição da Lei Complementar n° 190 /22 ter ocorrido já nesse ano e com previsão de produção de efeitos após noventa dias de sua publicação. 6. Conforme o novo texto constitucional introduzido pela EC n.° 87 /2015, haverá sempre a adoção do ICMS-DIFAL, independentemente de o destinatário final em outro Estado ser ou não contribuinte do ICMS. 7. De acordo com essa nova regra, ambos os Estados arrecadam em qualquer operação interestadual, seja de contribuinte ou não do ICMS, cabendo ao Estado de origem a alíquota interestadual e ao Estado do destinatário a diferença entre a alíquota interna do Estado do destinatário e a aliquota interestadual (DIFAL). 8. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 1.287.019, no regime de repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." 9. O STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n° 93/15, nas quais a declaração de inconstitucionalidade apenas surtirá efeitos a partir do exercício de 2022, ressalvadas as ações em curso, não sendo mais possível a cobrança, a partir de 01/01/2022, sem lei complementar regulamentadora. Supremo admitiu a cobrança do imposto desde a EC n° 87/2015 até 31/12/2021 e, com a publicação da Lei Complementar n.° 190/2022, em 05/01/2022, a partir desta data autorizou sua cobrança. 11. Na mesma linha do ICMS-DIFAL, in casu, enfrenta-se o adicional de alíquota para o FCP, em razão deste estar intrinsicamente relacionado àquele, uma vez que possui o mesmo fato gerador. 12. Depreende-se do art. 150, III, b e c, da CF/88 que o princípio da anterioridade se aplica em duas hipóteses: (i) quando se institui um tributo; e (ii) quando há o seu aumento. 13. No caso em tela, a diferença de alíquotas do ICMS-DIFAL, regulamentada pela LC n° 190, de 4 de janeiro de 2022, não foi criado e nem majorado pela referida lei, uma vez que ele já vinha sendo cobrado desde 2015. 14. Portanto, por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado dispositivo constitucional, a LC n° 190/2022 tem aplicação imediata a partir da data de sua publicação, que se deu em 05/01/2022. 15. No Estado de Pernambuco, a Lei n° 17.625/2021 - a qual se limitou a promover adequação na ordem jurídico-tributária local, inexistindo instituição ou majoração do tributo em questão já previsto na Lei Estadual n.° 15.730/2016 (Lei Estadual do ICMS)- expressamente dispos que sua entrada em vigor se daria na data de sua publicação, com a produção de efeitos tão logo houvesse a publicação da lei complementar federal. 16. Nesse contexto, a cobrança do ICMS-DIFAL antes de janeiro de 2023, com fundamento na LC n° 190/2022, não fere o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal. 17. Dessa forma, o recurso da impetrante não merece prosperar, porquanto correta a decisão que denegou a segurança pleiteada no mandamus. 18. Recurso não provido, à unanimidade de votos. ACORDAO - Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação Cível, processo n.° XXXXX-42.2022.8.17.2001, em que figuram como partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de apelação, na conformidade dos votos e da ementa, que passam a integrar o presente julgado. Câmara de Direito Público Apelação Cível n° XXXXX-42.2022.8.17.2001 Apelante: New Order Comércio, Importação e Exportação Ltda Apelado: Coordenador da Administração Tributária (CAT) da Secretaria da Fazenda de Pernambuco Relator: Des. Josué Antônio Fonseca de Sen DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e CONCEDO EM PARTE a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e o adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) sobre operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes realizadas pela impetrante até 04/01/2022. Custas ex lege. Após o trânsito em julgado, havendo depósito de valores nos autos, expeça-se alvará para levantamento pela impetrante, desde que se enquadrem na limitação temporal acima descritas. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.Oportunamente, arquivem-se os autos. RECIFE, 12 de novembro de 2024 Juiz(a) de Direito " RECIFE, 12 de novembro de 2026. IEDJA BATISTA DE ANDRADE CHAVES DE ARRUDA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho
