Inteiro teor
Procedimento do Juizado Especial Cível Nº 0015704-60.2018.8.27.2729/TO
AUTOR : MARLON EMMANUEL PEREIRA CORREIA
ADVOGADO(A) : LUCAS FELIPE CICERO BENIZ BARREIRA (OAB TO008113)
RÉU : ACAPULCO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
ADVOGADO(A) : MAURÍCIO HAEFFNER (OAB TO003245)
ADVOGADO(A) : MATHEUS MACEDOS MARINHO (OAB TO012625)
ADVOGADO(A) : GRAZIELLA MARTINS DA SILVA (OAB TO010088)
SENTENÇA
RELATÓRIO
Cuida-se de AÇÃO DE CONHECIMENTO movida por MARLON EMMANUEL PEREIRA CORREIA em face de ACAPULCO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, partes qualificadas nos autos.
Narrou a parte autora que, em 25/07/2015, celebrou o Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de Lote/Terreno nº 003003. O objeto do contrato é o lote nº 20, quadra 08, do Loteamento Residencial Acapulco, em Porto Nacional/TO, pelo valor de R$ 70.731,63. Afirmou ter pago sinal de R$ 3.623,82 e 23 parcelas mensais, no total de R$ 12.348,39, até janeiro de 2018. Disse que, a partir daí, deixou de adimplir o contrato, por não suportar sua onerosidade, agravada pelo reajuste das parcelas. Alegou que a requerida se recusou a rescindir amigavelmente o pacto e a devolver os valores pagos, salvo mediante a aplicação das penalidades contratuais.
Sustentou, com fundamento no CDC, a nulidade das cláusulas contratuais que preveem a perda do sinal, a multa compensatória de 10% sobre o valor atualizado do contrato, a perda de 20% das parcelas pagas, a indenização mensal por fruição, a não restituição dos encargos moratórios e a restituição parcelada. Requereu a concessão de tutela de urgência para suspender a cobrança das parcelas e impedir a inscrição de seu nome em cadastros de inadimplentes e, ao final, a rescisão do contrato, com restituição integral dos valores pagos ou, subsidiariamente, com retenção de 10%, em parcela única, acrescida de correção monetária pelo INPC desde cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
A inicial foi recebida (evento 4). Na mesma decisão, de 23/05/2018, foi deferida tutela de urgência para suspender a cobrança das parcelas vincendas e vedar a inscrição do nome do autor em cadastros de proteção ao crédito, sob pena de multa diária de R$ 200,00, limitada a 20 dias. Determinou-se, ainda, o sobrestamento do feito em razão do IRDR nº 0009560-46.2017.827.0000. A requerida foi citada e intimada da liminar em 25/05/2018 (evento 10). O pedido de gratuidade da justiça não foi apreciado.
Apresentada a contestação (evento 4, DECLIM1), a parte ré não arguiu preliminares. No mérito, defendeu a validade das retenções previstas na Cláusula 16ª, consistentes em multa compensatória de 10% sobre o valor atualizado do contrato, retenção de 20% das parcelas pagas e indenização por fruição de 0,25% ao mês desde a transmissão da posse. Sustentou a aplicação do art. 32-A da Lei nº 6.766/1979 e o desconto dos débitos de IPTU em aberto, bem como a incidência de juros de mora somente após o trânsito em julgado e de correção monetária apenas a partir do ajuizamento.
A audiência de conciliação foi realizada (evento 29, ATA1), mas ficou prejudicada pela ausência pessoal do autor. Ele se fez representar por advogado e havia requerido previamente o cancelamento do ato em razão de mudança de domicílio para Fortaleza/CE. Na ocasião, a ré requereu a extinção do feito com fundamento no art. 51, I, da Lei nº 9.099/1995.
O feito foi posteriormente sobrestado em razão do IRDR nº 0009560-46.2017.827.0000. Superado o prazo legal de suspensão (art. 980, CPC) e considerando que as teses de mérito do referido incidente já se encontram fixadas de forma definitiva por este Tribunal a suspensão foi levantada.
Intimadas as partes para se manifestarem sobre a aplicação do IRDR ao caso e especificarem as provas que pretendiam produzir (evento 52, DECDESPA1), a parte ré informou que o contrato foi celebrado em 2015, que não há débitos de IPTU em aberto e que não houve fruição ou proveito econômico do lote pelo comprador, requerendo a retenção de percentual entre 10% e 25% e o parcelamento da restituição em até 12 parcelas. Na oportunidade, declarou não ter outras provas a produzir e juntou fotografia do lote (evento 59, PET1). A parte autora, por sua vez, confirmou que o contrato foi celebrado em 2015 e pugnou pelo julgamento do feito (evento 60, PET1).
Em seguida, vieram os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório. DECIDO.
FUNDAMENTAÇÃO
O feito comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, notadamente porque a controvérsia remanescente é essencialmente de direito.
1. DA CESSAÇÃO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO (IRDR Nº 0009560-46.2017.827.0000)
O presente feito encontrava-se sobrestado em virtude da determinação de suspensão oriunda da admissão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0009560-46.2017.8.27.0000, no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.
Com o julgamento do referido incidente, esgotou-se a causa fática e jurídica que justificava a paralisação do feito na jurisdição estadual.
Cumpre registrar, outrossim, que a matéria atinente à rescisão de contratos de compra e venda de imóveis e à definição dos percentuais e base de cálculo de retenção encontra-se atualmente afetada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob a sistemática dos recursos repetitivos (Temas 1464, 1465 e 1466). Contudo, da leitura da determinação emanada pela Segunda Seção do STJ (a exemplo da afetação em 04/08/2026 nos autos dos REsp 2255394/MA e REsp 2255370/MA), extrai-se que a ordem de suspensão restringe-se, taxativamente, à "tramitação dos recursos especiais e dos agravos em recursos especiais nos tribunais de segunda instância e no STJ".
Desse modo, não havendo óbice para o andamento de processos no 1º grau de jurisdição, o prosseguimento do feito é medida que se impõe.
2. PRELIMINARMENTE
2.1. Do pedido de extinção do processo pela ausência do autor à audiência de conciliação (art. 51, I, da Lei nº 9.099/1995)
Na audiência de conciliação realizada em 05/03/2020, a parte ré requereu a extinção do processo sem resolução do mérito, ante a ausência pessoal do autor (evento 29, ATA1). O pedido ainda não foi apreciado e, por isso, deve ser enfrentado nesta oportunidade.
Não se desconhece que, no microssistema dos Juizados Especiais, o comparecimento pessoal da parte às audiências é, em regra, obrigatório (art. 20 da Lei nº 9.099/1995 e Enunciado 20 do FONAJE), e que a ausência do autor a qualquer das audiências pode ensejar a extinção do feito (art. 51, I). A sanção, contudo, tem por fundamento o desinteresse ou a desídia da parte autora. Não se destina a punir a ausência justificada de quem demonstrou, previamente e de forma documentada, a impossibilidade de comparecer.
É o que se verifica no caso. Na véspera da audiência, o autor requereu o cancelamento do ato (eevento 26, PET1). Informou que havia transferido seu domicílio para o Estado do Ceará e que estava impossibilitado de se deslocar até a Capital, considerando que a intimação, aberta em 28/02/2020, antecedeu o ato em poucos dias. No mesmo dia da audiência, juntou contrato de locação residencial em Fortaleza/CE, com início em 14/01/2020 (evento 28, END2). Fez-se representar por advogado na audiência (evento 29, ATA1). Não há, portanto, ausência injustificada, mas impossibilidade comprovada, comunicada antes da realização do ato.
Ademais, após o levantamento da suspensão, a própria ré, intimada para se manifestar sobre a adequação do caso às teses do IRDR, não reiterou o pedido de extinção. Ao contrário, requereu expressamente o “regular prosseguimento do feito” e o julgamento com base nas provas já constantes dos autos. Esse comportamento é incompatível com a pretensão extintiva anteriormente deduzida.
Rejeito, pois, o pedido de extinção do processo.
2.2. Da cláusula de eleição de foro
O autor requereu o afastamento da cláusula de eleição do foro da Comarca de Porto Nacional/TO (Cláusula 24ª). A requerida não arguiu incompetência e tem sede nesta Capital, onde também residia o autor ao tempo do ajuizamento. Em se tratando de relação de consumo, a ação pode ser proposta no foro do domicílio do consumidor (art. 101, I, do CDC). A competência deste Juízo é, portanto, inconteste, e a questão encontra-se superada.
2.3. Da gratuidade da justiça
O acesso aos Juizados Especiais independe, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas (art. 54 da Lei nº 9.099/1995). Por isso, a apreciação do pedido de gratuidade da justiça fica postergada para a hipótese de eventual interposição de recurso.
2.4. Da inversão do ônus da prova
O pedido de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) encontra-se prejudicado. Os fatos relevantes para o julgamento estão demonstrados por prova documental produzida por ambas as partes: o contrato, o demonstrativo de pagamentos emitido pela própria vendedora e as manifestações da requerida.
DO MÉRITO
Cinge-se a controvérsia em definir os critérios e o percentual de restituição dos valores pagos pelo autor, em razão da rescisão do Contrato de Compromisso de Compra e Venda por sua própria iniciativa/inadimplemento, tratando-se de contrato celebrado em 25/07/2015, ou seja, anteriormente à vigência da Lei nº 13.786/2018 (28/12/2018).
DA INCIDÊNCIA DAS TESES VINCULANTES (IRDR Nº 0009560-46.2017.827.0000/TJTO)
Instaurado o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, com o escopo de uniformizar o entendimento da Corte sobre os critérios de restituição de valores e os efeitos patrimoniais da rescisão de contratos de promessa de compra e venda de lotes urbanos por culpa do comprador (autos nº 0009560-46.2017.827.0000/TO), foram fixadas, com a redação conferida pelo julgamento dos embargos de declaração na sessão de 19/11/2020, as seguintes teses:
Tese 1: Os contratos de compromisso de compra e venda de lotes urbanos configuram-se como contratos de adesão.
Tese 2: As teses firmadas estão direcionadas aos casos em que o comprador deu causa ao desfazimento do negócio.
Tese 3: Tratando-se de relação de consumo, devem ser aplicadas as regras do Código de Defesa do Consumidor.
Tese 4: Os valores a serem retidos pela empresa administradora devem respeitar o disposto no Artigo 32-A, incisos I a V, da Lei 6.766/79, com redação dada pela Lei 13.786/2018. A retenção no percentual de 10% sobre o valor atualizado do contrato, prevista no incisos II do artigo 32-A, incluído na Lei n° 6.766, de 1979, por meio da Lei n° 13.786, de 2018, deve ser aplicada somente aos contratos firmados a partir de 28/12/2018, posto que ilegal a irretroatividade de lei, e aos contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei n° 13.786, de 2018, aplica-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de reter o percentual de 10% a 25% do montante pago pelo comprador (acrescentado no julgamento dos Embargos do evento 527, EXTRATOATA1).
Tese 5: Incidirá correção monetária desde a data do desembolso de cada parcela pelo comprador, aplicando-se o índice INPC. Os juros de mora incidirão desde o trânsito em julgado da ação.
Tese 6: É devido o desconto do valor referente ao IPTU incidente sobre o imóvel, nos termos do Artigo 32-A, inciso IV, da Lei 6.766/79, redação dada pela Lei 13.786/18.
Tese 7: A restituição dos valores pagos ao comprador deverá ocorrer nos moldes no §1º e seguintes do Artigo 32-A, da Lei 6.766/18 (redação dada pela Lei 13.786/18) no prazo de até 12 meses, respeitadas as carências legais. O artigo 32-A da Lei no 13.786, de 2018 é aplicável apenas aos contratos firmados após a entrada em vigor em 28/12/2018, não podendo ser aplicada aos contratos firmados antes de sua entrada em vigor e aos contratos firmados antes de 28/12/2018, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei no 13.786, de 2018, deve-se aplicar o REsp n° 1300418, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito do Recurso Repetitivo – Tema 557, devendo a restituição de valores ao comprador ocorrer em parcela única, após a declaração de rescisão do contrato (acrescentado no julgamento dos Embargos do evento 527, EXTRATOATA1).
Tese 8: A indenização por fruição deverá obedecer a regra estabelecida junto ao inciso I, do Artigo 32-A, da Lei 6.766/18 (redação dada pela Lei nº 13.786/18). A indenização por fruição aos contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei n° 13.786, de 2018, em 28/12/2018, somente é devida se expressamente prevista no Contrato de Compromisso de Compra e Venda e devidamente comprovado o proveito econômico obtido pelo devedor a partir do inadimplemento/durante o período de inadimplência (exploração comercial do imóvel, recebimento de aluguel ou uso como moradia). (acrescentado no julgamento dos Embargos do evento 527, EXTRATOATA1).
Desse modo, à luz das teses firmadas no âmbito do IRDR nº 0009560-46.2017.827.0000/TJTO, o presente feito deve ser julgado com estrita observância do precedente vinculante, conforme se passa a examinar.
a) Da relação de consumo e da natureza do contrato (Tese 1, 2 e 3)
Aplicam-se ao caso as normas do Código de Defesa do Consumidor, tratando-se de contrato de adesão (Tese 1 do IRDR nº 0009560-46.2017.827.0000), no qual não houve efetiva possibilidade de negociação, cláusula a cláusula, pelo consumidor. As teses fixadas nesse IRDR estão direcionadas justamente aos casos, como o presente, em que o comprador deu causa ao desfazimento do negócio (Tese 2), tratando-se de relação de consumo (Tese 3).
b) Da inaplicabilidade da Lei nº 13.786/2018 ao caso concreto (Tese 4)
A Lei nº 13.786/2018, que inseriu o art. 32-A na Lei nº 6.766/79, entrou em vigor em 28/12/2018. O contrato dos autos foi celebrado antes da vigência da lei nova.
Nos termos da Tese 4 do IRDR, na redação conferida pelo julgamento dos embargos de declaração, o percentual de retenção de 10% (dez por cento) previsto no art. 32-A, II, da Lei 6.766/79 restringe-se aos contratos firmados a partir de 28/12/2018, sob pena de retroatividade indevida da lei (art. 5º, XXXVI, CF; art. 6º, LINDB). Não se aplica, portanto, ao caso as alterações realizadas pela Lei nº 13.786/2018.
c) Do percentual de retenção aplicável (Tese 4)
Com relação ao percentual de retenção cabível ao caso concreto, para os contratos celebrados antes de 28/12/2018, aplica-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.723.519/SP), encampado pela Tese 4 do IRDR nº 0009560-46.2017.827.0000/TJTO, que reconhece o direito da vendedora à retenção de parcela dos valores pagos em caso de desistência imotivada do promissário comprador em contrato anterior à Lei nº 13.786/2018:
STJ. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.723.519 - SP (2018/0023436-5). Relatora Min. Maria Isabel Gallotti. Publicado em: 02/10/2019). Grifamos.
Como se observa, o precedente do Superior Tribunal de Justiça fixou, como padrão-base para os contratos anteriores à Lei nº 13.786/2018, o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção sobre os valores pagos, ressalvada a possibilidade de afastamento desse parâmetro diante das peculiaridades do caso concreto que justifique percentual diverso, dentro do espectro de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) já consagrado pela jurisprudência da Corte (EAg 1.138.183/PE).
Em sede de apreciação dos embargos de declaração opostos no IRDR nº 0009560-46.2017.827.0000/TJTO (processo 0009560-46.2017.8.27.0000/TJTO, evento 446, VOTO1), este Tribunal de Justiça, por meio do voto-vista da Desembargadora Maysa Vendramini Rosal, sistematizou esse espectro de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) reconhecido pelo STJ em um critério objetivo e escalonado, vinculado ao percentual do preço contratual efetivamente adimplido pelo comprador, de modo a conferir maior segurança jurídica e previsibilidade na aplicação da tese aos casos concretos submetidos à jurisdição estadual, o qual foi encampado pelo Desembargador Marco Anthony Stevenson Villas Boas (processo 0009560-46.2017.8.27.0000/TJTO, evento 527, EXTRATOATA1), e fixou-se, assim, na Tese 4 do referido IRDR, o seguinte parâmetro, de observância obrigatória por este Juízo nos termos dos arts. 927, III, e 985, I, do CPC:
Pagamento de até 25% do valor do contrato — retenção de 25% do valor pago;
Pagamento acima de 25% e até 50% — retenção de 17% do valor pago;
Pagamento acima de 50% e até 75% — retenção de 15% do valor pago;
Pagamento acima de 75% — retenção de 10% do valor pago.
Para fins de enquadramento na escala acima, impõe-se definir o critério de apuração do percentual do preço efetivamente pago. Nos contratos de longa duração, as parcelas são reajustadas periodicamente, e os valores pagos passam a embutir correção monetária e acréscimos de reajuste. Somar esses valores e confrontá-los com o preço nominal significa comparar grandezas expressas em moedas de datas distintas. O resultado é a elevação artificial do percentual de adimplemento, que tende a deslocar o caso para faixas de menor retenção sem que o comprador tenha, em termos reais, pago parcela maior do preço. A correção monetária não constitui acréscimo ao preço. É mera recomposição do poder aquisitivo da moeda e, por isso, não pode ser computada como pagamento adicional do preço.
A solução, por outro lado, não é atualizar o preço do contrato, o que apenas inverteria a distorção. Atualizado o preço e mantidos os pagamentos em seus valores históricos, o percentual pago seria artificialmente reduzido, em desfavor do consumidor. Ademais, a escala da Tese 4, aplicável aos contratos anteriores à Lei nº 13.786/2018, vincula a retenção ao percentual do valor do contrato efetivamente pago, sem referência à sua atualização. Para os contratos posteriores à lei, a mesma tese remete expressamente ao “valor atualizado do contrato” (art. 32-A, II, da Lei nº 6.766/1979). A atualização do preço exigiria, ainda, a eleição de uma data-base, e o enquadramento passaria a oscilar conforme o tempo de tramitação do processo, em prejuízo da segurança jurídica que o Tribunal buscou ao sistematizar a escala.
A comparação justa, para ambas as partes, exige que pagamentos e preço estejam expressos na mesma moeda e na mesma data. Por essa razão, em revisão do entendimento até então adotado por este Núcleo, o percentual do preço efetivamente pago corresponde à soma do sinal, da entrada e do valor principal das parcelas quitadas, sem a correção monetária e os demais acréscimos de reajuste nelas embutidos e excluídos os encargos moratórios, as custas e taxas administrativas e a comissão de corretagem, dividida pelo preço contratual nominal. O critério destina-se exclusivamente ao enquadramento na escala. Não altera a base de cálculo da restituição, que compreende os valores efetivamente desembolsados a título de preço, inclusive o reajuste embutido nas parcelas, excluídos os encargos moratórios, com correção pelo INPC desde cada desembolso (Tese 5). Não há duplicidade. O reajuste embutido recompôs a moeda até a data de cada pagamento, e o INPC o fará dali em diante.
No caso concreto, o preço do contrato é de R$ 70.731,63 (setenta mil, setecentos e trinta e um reais e sessenta e três centavos), composto de sinal de R$ 3.623,82 e saldo de R$ 67.107,81, dividido em 200 parcelas mensais reajustáveis de R$ 335,54 (evento 1, CONTR7). Conforme o demonstrativo de pagamentos (evento 1, EXTR6), foram pagos, a título de preço e sem a correção neles embutida, sinal de R$ 3.623,82 e 23 parcelas de R$ 335,54 de principal, no total de R$ 11.341,24 (onze mil, trezentos e quarenta e um reais e vinte e quatro centavos). Foram excluídos o reajuste embutido nas parcelas 12 a 23, de R$ 491,64, e os encargos moratórios de R$ 515,51, correspondentes a juros de R$ 299,81 e multa de R$ 215,70. O percentual do preço efetivamente pago é, portanto, de 16,03% (R$ 11.341,24 ÷ R$ 70.731,63), enquadrando-se o caso na faixa de retenção de 25% sobre o valor pago, o qual deverá ser o percentual fixado para fins de retenção no caso concreto.
Registre-se que, ainda que considerados os valores nominais pagos, inclusive o reajuste embutido, o percentual seria de 16,73%, de modo que o enquadramento não se altera.
Por consequência, não comporta acolhimento o pedido do autor de restituição integral ou, subsidiariamente, com retenção de apenas 10%. O percentual de retenção não decorre de juízo discricionário, mas da escala objetiva fixada na Tese 4, de observância obrigatória. Tampouco procede a inclusão, no montante a restituir, dos encargos moratórios de R$ 515,51 que integram o total de R$ 12.348,39 indicado na inicial. Esses valores remuneraram o atraso no pagamento das próprias prestações pelo autor, não constituem pagamento do preço e, por isso, não integram a base da restituição, nos termos da Cláusula 16ª, §2º, do contrato e do critério acima exposto. A base de cálculo da restituição corresponde, assim, a R$ 11.832,88 (onze mil, oitocentos e trinta e dois reais e oitenta e oito centavos), soma do sinal e das prestações pagas, inclusive o reajuste nelas embutido.
Cumpre destacar, ainda, que essa retenção percentual sobre o valor pago não pode ser cumulada com qualquer outra cláusula penal ou multa compensatória adicionalmente prevista no contrato, sob pena de bis in idem. Isso porque, como esclarecido nos próprios debates que deram origem à Tese 4 do IRDR nº 0009560-46.2017.827.0000/TJTO, a retenção percentual sobre o valor pago já desempenha, ela mesma, a função de multa compensatória, destinada a recompor a vendedora pelas despesas administrativas e pelo rompimento do contrato.
No caso, a Cláusula 16ª, §1º, do contrato prevê, em caso de rescisão por vontade ou culpa do comprador, as seguintes penalidades cumulativas (evento 1, CONTR7): a perda da quantia paga a título de sinal de negócio (alínea “b”); a multa compensatória correspondente a 10% do valor atualizado do contrato, a título de lucros cessantes (alínea “c”);a perda de 20% do valor das parcelas pagas, a título de ressarcimento por despesas tributárias, administrativas, financeiras e publicitárias (alínea “d”).
A requerida defendeu a aplicação dessas penalidades na contestação (evento 27, CONT1). Ocorre que tais penalidades, somadas, absorveriam parcela substancial ou mesmo a integralidade dos valores pagos pelo consumidor, colocando-o em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC) e esvaziando a regra do art. 53 do CDC.
Assim, a retenção de 25% ora fixada esgota, por si só, a compensação devida à ré por eventuais despesas administrativas e pelo desfazimento do negócio, não sendo lícita a cobrança de qualquer multa ou cláusula penal adicional sobre o mesmo fato gerador.
d) Da forma de restituição (Tese 7)
Para os contratos anteriores a vigência da Lei nº 13.786/2018 (28/12/2018), a restituição observa o entendimento fixado pelo STJ no REsp 1.300.418/SC (Tema 557), segundo o qual a devolução dar-se-á em parcela única, após a declaração de rescisão contratual, e não de forma parcelada em até 12 (doze) meses, regra exclusiva dos contratos posteriores à Lei nº 13.786/2018.
e) Da indenização por fruição (Tese 8)
Muito embora a Cláusula 16ª, §1º, alínea “e”, do contrato preveja indenização de 0,25% ao mês pela fruição do lote, a Tese 8 do IRDR, na redação conferida pelos embargos de declaração, exige, para contratos anteriores à Lei nº 13.786/2018, além da previsão contratual, a comprovação do proveito econômico efetivamente obtido pelo comprador durante o período de inadimplência.
No caso, a parte requerida, devidamente intimada do levantamento da suspensão e da fixação das teses, bem como para requerer o que entendesse de direito, não pugnou pela produção de outras provas (evento 59, PET1). Ao contrário, declarou expressamente que não houve fruição ou proveito econômico do imóvel pelo comprador (evento 59, PET1). A fotografia por ela própria juntada retrata o lote vazio, sem qualquer edificação ou cercamento, e os lançamentos de IPTU indicam área edificada de 0,00 m² em todos os exercícios.
Assim, a ré não produziu qualquer prova de que o autor tenha ocupado, explorado ou auferido renda com o lote situado em Porto Nacional/TO, sendo incontroverso que o autor residia em Palmas/TO ao tempo da contratação e que atualmente reside em Fortaleza/CE. Ausente a prova que lhe competia (art. 373, II, CPC), é indevida a indenização por fruição.
f) Do desconto do débito de IPTU (Tese 6)
A Cláusula 14ª do contrato atribui ao comprador a responsabilidade pelos tributos incidentes sobre o lote após a data da assinatura do pacto. A Cláusula 16ª, §3º, autoriza o desconto, do saldo a restituir, dos débitos tributários não pagos (evento 1, CONTR7). A Tese 6 do IRDR nº 0009560-46.2017.827.0000, por sua vez, autoriza o desconto dos débitos de IPTU sobre o montante a restituir.
Na contestação, a requerida juntou documentos de arrecadação municipal referentes aos exercícios de 2015 a 2020, emitidos em nome do autor e em aberto na data da emissão (04/03/2020), no valor total de R$ 3.566,71, com encargos (evento 27, ANEXO2). Posteriormente, porém, intimada a esclarecer especificamente a existência de débitos incidentes sobre o imóvel, a própria requerida afirmou que “não existem débitos em aberto” a título de IPTU (evento 59, PET1).
Diante da declaração da própria interessada, não há, neste momento, débito tributário certo e exigível a ser deduzido do montante a restituir. Não se pode descartar, contudo, a hipótese de que a requerida tenha quitado, perante o Fisco Municipal, tributos de responsabilidade do comprador. Nesse caso, a dedução é devida, sob pena de enriquecimento sem causa do autor. Por isso, autoriza-se a compensação condicionada à comprovação, pela requerida, do efetivo pagamento.
A compensação fica limitada aos tributos correspondentes ao período em que o autor detinha a posse contratual, isto é, de 25/07/2015 até a citação da requerida, ocorrida em 25/05/2018 (evento 10, CERT1). A partir dessa data, a vendedora teve ciência inequívoca da pretensão resolutória, e a cobrança das parcelas foi suspensa por força da tutela de urgência (evento 4, DECLIM1). Afasta-se, porém, o exercício de 2015, cujo fato gerador (1º de janeiro) e cujo lançamento (15/04/2015) são anteriores à celebração do contrato (evento 27, ANEXO2), não se compreendendo, portanto, na obrigação assumida na Cláusula 14ª. Quanto ao exercício de 2018, a dedução deve guardar correspondência com o período de posse, na fração de 5/12 (cinco doze avos) do valor anual, de janeiro a maio de 2018.
g) Da correção monetária e dos juros de mora — superveniência da Lei nº 14.905/2024 (Tese 5)
Definido o direito da autora à restituição dos valores pagos, resta disciplinar os critérios de sua atualização, tema que reclama especial atenção diante de alteração legislativa superveniente ao próprio precedente que rege a matéria nesta Corte.
A Tese 5 fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0009560-46.2017.8.27.0000/TJTO estabelece que a correção monetária incidirá desde a data do desembolso de cada parcela pelo comprador, aplicando-se o índice INPC, ao passo que os juros de mora incidirão desde o trânsito em julgado da ação. Referido critério, todavia, foi assentado em momento no qual vigorava a redação primitiva do art. 406 do Código Civil, cuja "taxa legal", por construção jurisprudencial então predominante do Superior Tribunal de Justiça, era equiparada a 1% (um por cento) ao mês. A tese, portanto, refletia o arcabouço normativo vigente à época de sua fixação.
Sobreveio, todavia, a Lei nº 14.905/2024, em vigor desde 30/08/2024, que alterou expressamente os arts. 389 e 406 do Código Civil, disciplinando de forma cogente e específica os critérios de correção monetária e de juros legais, nos seguintes termos:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Não havendo índice de correção monetária previsto em lei específica, contrato ou decisão judicial, a correção será feita segundo a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
Art. 406. Quando não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal.
§1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código.
§2º Caso a taxa Selic seja negativa em determinado período, deduzido o índice de atualização monetária, o resultado será considerado igual a zero para efeitos de cálculo dos juros no período correspondente.
Cuida-se de norma de ordem pública, de aplicação imediata aos processos em curso, conforme reconhece o Superior Tribunal de Justiça, para quem, a partir da produção dos efeitos da Lei nº 14.905/2024, os juros moratórios e a correção monetária passam a observar os índices e a forma de cálculo previstos nos arts. 389 e 406 do Código Civil (STJ, AgInt no AgREsp nº 2.070.372/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 09/09/2024).
Impõe-se, contudo, delimitar com precisão o alcance dessa aplicação imediata, sob pena de se extrair da lei nova consequência que ela mesma não autoriza. É que o art. 389, parágrafo único, do Código Civil, com a redação da Lei nº 14.905/2024, não instituiu o IPCA como índice cogente e universal da correção monetária civil, mas como índice de reserva, expressamente subordinado à ausência de outro índice fixado por lei específica, por contrato ou por decisão judicial. A incidência do IPCA pressupõe, pois, a tríplice negativa contida no dispositivo; presente qualquer dessas fontes, o supletivo não é convocado.
Ora, na hipótese dos autos há índice de correção previsto em decisão judicial: o INPC, eleito pela Tese 5 do IRDR nº 0009560-46.2017.8.27.0000/TJTO — precedente de observância obrigatória (art. 927, III, c/c art. 985 do Código de Processo Civil) — e ora reproduzido no dispositivo desta sentença. Verifica-se, ademais, que o contrato objeto da lide é anterior à vigência da Lei nº 13.786/2018, de modo que a ele não se aplica o art. 32-A da Lei nº 6.766/79, inexistindo, por igual, índice contratual a atrair. Não se realiza, assim, o pressuposto de incidência do IPCA — "Não havendo índice de correção monetária previsto em lei específica, contrato ou decisão judicial" —, razão pela qual, por força do próprio texto da norma superveniente, prevalece o INPC por todo o período de correção.
Cumpre, por fim, afastar expressamente a aplicação da taxa Selic de forma integral no interregno anterior ao trânsito em julgado. A Selic é taxa de natureza híbrida, que compreende, a um só tempo, correção monetária e juros de mora. Como, na espécie, os juros de mora somente fluem a partir do trânsito em julgado, o período compreendido entre o desembolso de cada parcela e o trânsito é de correção monetária isolada, sem mora. Nesses casos, é vedada a incidência da Selic integral, sob pena de antecipar-se juros ainda inexigíveis e de propiciar enriquecimento sem causa do credor, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, para quem, no período em que incide apenas um dos encargos, não se aplica a Selic de forma integral (STJ, 4ª Turma, AgInt no AREsp nº 2.059.743/RJ). O regime de Selic integral pressupõe período de mora, em que correção e juros incidem simultaneamente, o que não ocorre antes do trânsito nesta modalidade de restituição.
Fixados esses fundamentos, disciplinam-se os critérios de atualização do débito nos seguintes moldes:
Correção monetária: incidirá pelo índice INPC, desde a data do desembolso de cada parcela pela autora até o efetivo pagamento, na forma da Tese 5 do IRDR nº 0009560-46.2017.8.27.0000/TJTO. Afasta-se a aplicação do IPCA de que trata o art. 389, parágrafo único, do Código Civil, porquanto tal índice é meramente supletivo, incidente apenas na ausência de índice previsto em lei, contrato ou decisão judicial, o que não é o caso, ante a existência de índice fixado em precedente vinculante e reproduzido nesta sentença. Fica igualmente vedada, em qualquer período anterior ao trânsito em julgado, a aplicação da taxa Selic de forma integral, por se tratar de intervalo de correção monetária isolada, sem incidência de juros.
Juros de mora: inexigíveis antes do trânsito em julgado, conforme a Tese 5 do IRDR nº 0009560-46.2017.8.27.0000/TJTO. A partir do trânsito em julgado desta sentença, necessariamente posterior a 30/08/2024 e, portanto, já sob a égide da Lei nº 14.905/2024, os juros de mora observarão a taxa legal prevista no art. 406, §1º, do Código Civil, correspondente à taxa Selic deduzido o índice de atualização monetária a que alude o parágrafo único do art. 389, vedada a cumulação da taxa legal com qualquer outro índice de correção e observado o piso de zero fixado no §2º do referido dispositivo, na hipótese de o resultado da dedução ser negativo em determinado período.
A apuração desses valores, por depender de índices públicos de divulgação periódica, deverá ser realizada em sede de cumprimento de sentença, mediante simples cálculo aritmético, dispensada a produção de prova pericial para tanto.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, pelo que:
1. DECRETO resolvido o Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de Lote/Terreno nº 003003, referente ao lote nº 20, quadra 08, do Loteamento Residencial Acapulco, em Porto Nacional/TO, por iniciativa/culpa do comprador, com a consequente perda da posse do lote em favor da vendedora;
2. DECLARO a abusividade da Cláusula 16ª, §1º, alíneas “b”, “c” e “d”, e §§4º e 5º, do contrato;
3. CONDENO a requerida a restituir à parte autora, em parcela única, o importe correspondente a 75% dos valores efetivamente pagos, excluídos os encargos moratórios, os quais serão apurados em sede de cumprimento de sentença, mediante simples cálculo aritmético, a ser atualizado da seguinte forma:
3.1. TERMOS INICIAIS: a correção monetária incidirá a partir do desembolso de cada parcela; os juros de mora, por sua vez, somente a partir do trânsito em julgado desta sentença, na forma da Tese 5 do IRDR nº 0009560-46.2017.8.27.0000/TJTO, observados, quanto aos juros, os critérios introduzidos pela Lei nº 14.905/2024.
3.2. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO:
a) do desembolso de cada parcela até 29/08/2024: os valores serão atualizados exclusivamente a título de correção monetária, pelo índice INPC (Tese 5 do IRDR nº 0009560-46.2017.8.27.0000/TJTO), sem incidência de juros de mora, os quais somente fluem a partir do trânsito em julgado. Fica vedada, neste período, a aplicação da taxa Selic de forma integral, porquanto, cuidando-se de intervalo de correção monetária isolada, sem mora, a incidência de índice que engloba correção e juros importaria antecipação de encargo inexigível e enriquecimento sem causa do credor;
b) a partir de 30/08/2024: mantém-se a correção monetária pelo índice INPC (Tese 5 do IRDR), afastada a incidência do IPCA de que trata o art. 389, parágrafo único, do Código Civil, por se tratar de índice meramente supletivo, incidente apenas na ausência de índice previsto em lei, contrato ou decisão judicial — hipótese não configurada, ante a existência de índice fixado em precedente vinculante e reproduzido nesta sentença; e, somente a partir do trânsito em julgado desta sentença, incidirão juros de mora à taxa legal do art. 406, §1º, do Código Civil — correspondente à taxa Selic deduzido o índice de atualização monetária a que alude o parágrafo único do art. 389 —, vedada a cumulação da taxa legal com qualquer outro índice de correção e observado o piso de zero previsto no §2º do mesmo dispositivo, caso o resultado da dedução seja negativo em determinado período.
4. AUTORIZO a compensação, do montante a ser restituído ao autor, dos débitos fiscais de IPTU e taxas públicas municipais incidentes sobre o imóvel correspondentes ao período compreendido entre a posse contratual (25/07/2015) e a data da efetiva citação (25/05/2018, evento 10, CERT1, excluído o exercício de 2015 e observada, quanto ao exercício de 2018, a fração de 5/12 (cinco doze avos) do valor anual, desde que comprovadamente quitados pela requerida perante o Fisco Municipal, mediante mero cálculo aritmético.
5. CONFIRMO a tutela de urgência deferida no evento 4, DECLIM1.
Sem custas e sem honorários nos termos dos artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.
Interposto eventual Recurso, INTIME-SE a parte recorrida para a apresentação de contrarrazões.
Caso contrário e operado o trânsito em julgado, certifique-se.
Cumpridas as formalidades legais, proceda-se à baixa dos autos no sistema eletrônico, arquivando-se o feito com as cautelas de estilo.
Atenda-se o Provimento nº 02/2023/CGJUS/ASJCGJUS/TJTO.
Intimem-se. Cumpra-se.
Palmas/TO, data certificada no sistema.
