Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EXERCÍCIO DE 2022. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. VÍCIO SANÁVEL. EXTINÇÃO PREMATURA DO PROCESSO. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. MULTA AFASTADA. TEORIA DA CAUSA MADURA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 29.11.2023. DEPÓSITOS JUDICIAIS. INEXIGIBILIDADE DO DIFAL NO ANO DE 2022. LEVANTAMENTO INTEGRAL DOS VALORES. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por Guerbet Produtos Radiológicos Limitada contra sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, mandado de segurança destinado ao reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Piauí durante o exercício de 2022, em razão da indicação de autoridade coatora considerada ilegítima. A recorrente sustenta a necessidade de prévia oportunidade para correção do polo passivo, requer o afastamento da multa de 2% aplicada nos embargos de declaração e, no mérito, a concessão da segurança à luz da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266, com levantamento integral dos depósitos judiciais realizados para suspender a exigibilidade do crédito tributário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a indicação errônea da autoridade coatora autoriza a extinção imediata do mandado de segurança ou exige prévia oportunidade para emenda da petição inicial quando preservada a competência jurisdicional; (ii) estabelecer se os embargos de declaração opostos para suscitar vício procedimental e promover o prequestionamento justificam a multa por caráter protelatório; (iii) determinar se, desconstituída a sentença terminativa, o processo comporta julgamento imediato do mérito pela teoria da causa madura; e (iv) definir se a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266 impede a exigência do DIFAL da impetrante durante o exercício de 2022 e autoriza o levantamento integral dos depósitos judiciais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A indicação errônea da autoridade coatora constitui vício sanável quando a autoridade correta integra a estrutura administrativa da mesma pessoa jurídica e sua substituição não modifica a competência do órgão jurisdicional, razão pela qual o julgador deve oportunizar a emenda da petição inicial antes de extinguir o mandado de segurança. 4. Os arts. 9º, 10, 317 e 321 do CPC asseguram o contraditório, vedam a decisão surpresa e concretizam a primazia da solução de mérito, impondo ao magistrado o dever de possibilitar a correção de vício processual sanável. 5. O comparecimento voluntário do Estado do Piauí e a apresentação de defesa ampla sobre as matérias processuais e de mérito evidenciam a inexistência de prejuízo ao contraditório e reforçam a necessidade de desconstituição da sentença terminativa. 6. Os embargos de declaração destinados a apontar a ausência de oportunidade para saneamento do polo passivo e a promover o prequestionamento não apresentam caráter protelatório, conforme a Súmula 98 do STJ, o que afasta a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC. 7. A reforma da sentença que extingue o processo sem resolução do mérito autoriza o tribunal a julgar imediatamente a controvérsia, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do CPC, quando a causa versa sobre matéria de direito e dispõe de prova documental pré-constituída suficiente. 8. O encerramento do exercício financeiro de 2022 não acarreta perda superveniente do interesse processual quando existem depósitos judiciais cuja destinação depende da definição da legalidade da exigência tributária. 9. A impugnação de atos concretos e iminentes de cobrança e retenção de mercadorias afasta a caracterização de mandado de segurança contra lei em tese, e as guias, atos constitutivos e comprovantes de depósitos vinculados ao processo constituem prova pré-constituída suficiente da situação jurídica da impetrante. 10. O STF estabelece, no Tema 1.266 da repercussão geral, que, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL dos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29.11.2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. 11. O ajuizamento do mandado de segurança em 03.03.2022 satisfaz o requisito temporal da modulação estabelecida pelo STF, e os depósitos judiciais integrais realizados pela impetrante, por suspenderem a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, II, do CTN, não equivalem ao recolhimento definitivo do tributo aos cofres públicos. 12. O reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL durante todo o exercício de 2022 assegura à impetrante o levantamento integral dos valores depositados judicialmente, pois tais quantias não ingressaram definitivamente no patrimônio fazendário e, portanto, não constituem receita pública sujeita à repartição de 25% aos municípios. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança constitui vício sanável quando a correção não altera a pessoa jurídica demandada nem a competência jurisdicional, devendo o julgador oportunizar a emenda da petição inicial antes de extinguir o processo. 2. Os embargos de declaração opostos para suscitar vício processual e promover o prequestionamento não possuem caráter protelatório e não autorizam a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC. 3. O tribunal julga imediatamente o mérito após desconstituir sentença terminativa quando a causa estiver madura e suficientemente instruída por prova documental pré-constituída. 4. A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.266 impede a exigência do DIFAL no exercício de 2022 do contribuinte que ajuizou ação judicial até 29.11.2023 e não recolheu definitivamente o tributo naquele exercício. 5. O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributário não equivale ao recolhimento do tributo e, reconhecida a inexigibilidade da exação, deve ser integralmente levantado pelo depositante. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LV, 150, III, “c”, e 158, IV; CPC, arts. 9º, 10, 317, 321, 355, I, 485, VI, 489, § 1º, IV, 1.013, § 3º, I e IV, e 1.026, § 2º; CTN, art. 151, II; Lei Federal nº 12.016/2009, arts. 6º, § 5º, e 25; Lei Complementar Federal nº 190/2022, art. 3º; Emenda Constitucional nº 87/2015; Lei Estadual nº 7.706/2021. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.093 da repercussão geral; STF, ADIs 7.066, 7.070 e 7.078; STF, Tema 1.266 da repercussão geral, RE 1.426.271; STF, Tema 430; STF, Súmulas 266 e 512; STJ, REsp nº 1.678.462/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 24.10.2017, DJe 19.12.2017; STJ, Tema 430 dos recursos repetitivos; STJ, Súmulas 98 e 105; TJPI, Apelação Cível nº 0830716-06.2019.8.18.0140, Rel. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, 3ª Câmara de Direito Público, j. 08.09.2021.