Ementa
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 691/STF PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA UNICAMENTE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. […]. 3. […]. 4. A mera alusão à gravidade abstrata do delito e à quantidade da droga apreendida não é suficiente para demonstrar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública que justifique a segregação cautelar. 5. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 6. Agravo regimental desprovido. (STF, HC: 235820 SP, rel. min. EDSON FACHIN, data de julgamento: 26/2/2024, Segunda Turma). (grifo nosso).
Igualmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que a quantidade de droga, isoladamente considerada, não autoriza automaticamente a custódia cautelar, pois exige a demonstração concreta de perigo decorrente da liberdade:
EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR. QUANTIDADE DE DROGAS. ELEMENTAR DO TIPO PENAL IMPUTADO. 1. A prisão preventiva baseada tão somente na quantidade de droga apreendida (311 kg de cocaína), elementar do tipo penal, não é suficiente para ensejar a segregação cautelar, se não houver a demonstração de forma objetiva de que o paciente, primário, se dedique à prática criminosa. 2. Sem embargo de a quantidade de droga apreendida ser expressiva, não se verifica nenhum outro elemento no caso concreto que justifique a prisão, o que evidencia a ausência de fundamentos válidos para o decreto prisional. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC: 752056 GO 2022/0196146-4, rel. min. Rogério Schietti Cruz, data de julgamento: 13/9/2022, Sexta Turma).
A apreensão de 11 (onze) munições intactas de calibre 9 mm, de uso restrito, compõe a imputação do art. 16, cabeça, da Lei n. 10.826/2003 e integra a avaliação da gravidade concreta. Em cognição sumária, porém, essa quantidade também não se revela expressiva a ponto de, isoladamente, demonstrar perigo atual decorrente da liberdade, sobretudo porque os autos não noticiam a apreensão de arma de fogo em poder do paciente nem o emprego de violência ou de grave ameaça na conduta investigada.
Quanto aos estojos de calibres diversos, o termo de custódia os descreveu como aparentemente deflagrados. A aptidão desses objetos para integrar o tipo penal e o alcance que a eles se deve atribuir na aferição da periculosidade dependem do laudo de eficiência e prestabilidade, cujo conteúdo não foi trazido a esta via. Por isso, o número desses estojos, considerado isoladamente, serve de fundamento idôneo para a custódia apenas se acompanhado de demonstração concreta do risco, o que não vislumbro nas decisões impugnadas.
Anoto, ainda, que a origem das munições, atribuída pelos relatos policiais ao período de serviço militar do paciente, foi remetida ao Ministério Público Militar para as providências cabíveis, sem que essa circunstância tenha sido explorada nas decisões como elemento de risco atual.
O envolvimento de adolescente de 15 (quinze) anos, apurado a partir da informação prestada pelo próprio paciente e da diligência realizada na residência do menor, corresponde à causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 e foi expressamente incorporado à imputação. Em juízo de plausibilidade, esse dado repercute na eventual dosimetria, mas sua utilização como fundamento autônomo da custódia exige demonstração de que a liberdade do paciente ofereça risco atual de repetição desse mesmo comportamento, o que as decisões não indicaram. Acrescento que os elementos reunidos apontam, em tese, o adolescente como fornecedor das substâncias, circunstância que, em análise preliminar, enfraquece a leitura de posição de destaque do paciente em estrutura organizada.
As substâncias, as munições, os estojos, a balança, o material de acondicionamento, o caderno e o numerário já se encontram sob custódia estatal, fora do alcance do paciente, e os laudos periciais foram juntados aos autos de origem. Inexiste notícia de intimidação de testemunhas, de destruição de provas ou de tentativa de combinação de versões. A audiência de instrução e julgamento está designada para 26/10/2026, com a marcha processual preservada durante toda a custódia. Nesse quadro, não vislumbro demonstração concreta de que a liberdade do paciente possa comprometer a coleta, a conservação ou a integridade da prova.
Quanto à aplicação da lei penal, o decreto mencionou essa finalidade na conclusão, sem associar a ela risco específico distinto dos fundamentos invocados para a ordem pública. O deslocamento do paciente para o interior da residência, ao perceber a aproximação da viatura, serviu à autoridade impetrada como razão para reconhecer justa causa para a abordagem e para o ingresso domiciliar. Em cognição sumária, porém, esse mesmo movimento, sem elementos adicionais, demonstra fuga destinada a frustrar a persecução penal apenas de modo presumido. Os autos registram que o paciente franqueou a entrada por escrito, indicou os locais de armazenamento e possui endereço certo informado nos autos, sem notícia de evasão posterior ou de ocultação.
A informação de antecedentes criminais expedida em 1º/10/2026, que abrange os sistemas SPG, Projudi e SEEU, registra em nome do paciente apenas o termo circunstanciado n. 5714061-41.2023.8.09.0085, do Juizado Especial Criminal de Itapuranga, distribuído em 26/10/2023 e arquivado, sem recebimento de denúncia e sem trânsito em julgado, além dos próprios autos originários deste habeas corpus. Nas demais comarcas informatizadas, o documento indica a inexistência de processo. Essa certidão não afasta de forma absoluta a possibilidade de registro em sistemas ou unidades da Federação fora da consulta, mas indica, neste momento e nos limites da pesquisa realizada, a primariedade do paciente, a inexistência de notícia de condenação anterior, de outro processo criminal em andamento, de execução penal ou de prisão cautelar pretérita.
Examino, ainda, as circunstâncias do art. 310, § 5º, do Código de Processo Penal. Não identifico, nos elementos apresentados, prova de prática reiterada de infrações penais pelo paciente. O fato investigado transcorreu sem violência ou grave ameaça à pessoa. Também inexiste notícia de que o paciente tenha sido liberado em audiência de custódia anterior por outra infração, de que tenha praticado o fato na pendência de inquérito ou de ação penal, ou de que tenha descumprido medida cautelar anteriormente imposta, pois o termo de custódia registrou esse campo como não informado.
A autoridade impetrada reconheceu a primariedade, mas afastou sua suficiência diante das circunstâncias da ocorrência. Em análise preliminar, porém, não vislumbro demonstração de que a quantidade, a variedade e os petrechos apreendidos, embora relevantes para a avaliação da gravidade concreta e da possível destinação comercial, revelem perigo atual decorrente da liberdade do paciente que exija a medida extrema.
Acrescento aspecto relacionado à plausibilidade de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Em análise preliminar, vislumbro que o paciente é primário, sem condenação transitada em julgado por qualquer crime, conforme os registros consultados, e que os elementos atualmente documentados não demonstram integração estável em organização criminosa ou dedicação habitual a atividades criminosas. A denúncia tampouco imputou o crime do art. 35 da mesma lei. Essa avaliação não antecipa conclusão sobre a imputação, que depende do exame dos elementos reunidos durante a instrução.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a quantidade de substância entorpecente apreendida não basta, por si só, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, quando ausentes elementos concretos que demonstrem que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. O precedente citado examinou hipótese de transporte interestadual de drogas e afastou a presunção de dedicação criminosa fundada apenas na quantidade transportada e no contato esporádico com a organização (STJ, AgRg no HC n. 807.845/SP, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, dje de 14/4/2023).
Também o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não afasta automaticamente a incidência do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessária análise global das circunstâncias concretas do caso e das condições pessoais do acusado (STF, HC n. 195.990/SP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 2/12/2020, dje de 28/1/2021).
Diante dessas circunstâncias, mostra-se plausível, no exame próprio do habeas corpus, eventual reconhecimento da causa especial de diminuição, hipótese que poderá repercutir diretamente na pena aplicada e, por consequência, no regime inicial de cumprimento. Essa possibilidade pressupõe o preenchimento cumulativo dos requisitos legais e não significa reconhecer, desde já, o direito à redução.
Caso o juiz reconheça o tráfico privilegiado em futura condenação, mostra-se plausível, em tese, a fixação de pena compatível com regime inicial aberto ou, no máximo, semiaberto, mesmo diante do concurso material com o crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, a depender da fração de redução aplicada e das circunstâncias judiciais que o juiz reconhecer. Essa avaliação considera a pena total eventualmente aplicada e não antecipa a dosimetria.
Nessa perspectiva, ganha relevância o princípio da homogeneidade, segundo o qual a medida cautelar não deve se revelar mais gravosa que a provável sanção definitiva ao final da persecução penal. Embora esse princípio, por si só, não impeça a decretação da prisão preventiva quando efetivamente presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, sua observância constitui parâmetro de proporcionalidade na análise da necessidade concreta da segregação. A possibilidade de regime menos gravoso atua, neste exame, como fundamento complementar, sem substituir a avaliação do perigo decorrente da liberdade.
Por essa razão, não se mostra proporcional, em análise preliminar, a manutenção da prisão cautelar nas condições atuais quando, além da possibilidade de aplicação futura de regime menos gravoso, não vislumbro fundamentos concretos suficientes para demonstrar a indispensabilidade da custódia. A prisão preventiva não pode servir como antecipação de pena, tampouco impor, de forma indireta, situação mais gravosa que aquela potencialmente aplicável em caso de eventual condenação, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da proporcionalidade e da excepcionalidade da custódia cautelar.
Soma-se a esse quadro o tempo de custódia já suportado. O paciente permanece preso desde 1º/9/2026, ou seja, a mais de 60 (sessenta) dias de privação cautelar da liberdade, antes da formação definitiva da culpa. Não afirmo, no ponto, excesso de prazo, pois a marcha processual seguiu dentro de intervalos regulares, com o recebimento da denúncia em 21/9/2026 e a audiência de instrução e julgamento designada para 26/10/2026. O período já decorrido, porém, reforça a aferição de proporcionalidade, sobretudo diante da possibilidade de regime inicial aberto ou, no máximo, semiaberto.
A alteração promovida pela Lei n. 12.403/2011 reforçou o caráter excepcional da prisão cautelar, cabível somente quando o juiz demonstra sua necessidade efetiva e a insuficiência das medidas cautelares diversas previstas nos arts. 282 e 319 do Código de Processo Penal. A subsidiariedade não exige a aplicação prévia de todas essas medidas, mas impõe justificar concretamente por que elas não seriam adequadas ou suficientes no caso, conforme o art. 282, § 6º, do mesmo diploma.
No caso, a defesa requereu liberdade provisória com cautelares já na audiência de custódia, e as decisões afirmaram a inadequação dessas medidas sem cotejo entre as providências do art. 319 e as circunstâncias pessoais do paciente. Não vislumbro, neste exame, demonstração concreta de que as medidas cautelares diversas sejam inadequadas ou insuficientes para resguardar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.
As circunstâncias concretas apresentadas, entre elas a primariedade, a inexistência de notícia de condenação, de outro processo criminal em andamento ou de prisão anterior nos registros consultados, a ausência de violência ou grave ameaça, a ausência de apreensão de arma de fogo, a residência fixa, a inexistência de descumprimento de cautelar anterior e a plausibilidade de incidência do tráfico privilegiado recomendam, em análise preliminar, a adoção de medidas menos gravosas, em observância aos princípios da necessidade, adequação, proporcionalidade e subsidiariedade. Essas condições não asseguram, isoladamente, a liberdade, mas ganham relevância diante da insuficiência dos fundamentos apresentados para justificar a medida extrema.
Nesse contexto, a monitoração eletrônica, prevista no art. 319, IX, do Código de Processo Penal, permite o controle contínuo da localização do paciente e a fiscalização efetiva do recolhimento domiciliar noturno e da proibição de ausentar-se da comarca, com registro imediato de qualquer violação ao juízo de origem.