Inteiro teor
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11 andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº 5037668-43.2023.8.08.0024 TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (12134) REQUERENTE: DEDC - DISTRIBUIDORA DO ESPIRITO SANTO DE COSMETICOS EIRELI REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO - SP125734, DEBORAH MARIANNA CAVALLO - SP151885 SENTENÇA Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por DEDC - DISTRIBUIDORA DO ESPÍRITO SANTO DE COSMÉTICOS EIRELI em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a anulação do Auto de Infração nº 5.112.949-9 e a consequente desconstituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 08129/2023. Sustenta a requerente que: 1) atua no comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria; 2) ao consultar sua situação fiscal perante a Fazenda Estadual, para fins de obtenção de sua CND, deparou-se com a existência de pendência relacionada à certidão de dívida ativa n° 08129/2023, no valor original de R$168.067,30; 3) dívida possui origem no auto de infração n° 5.112.949-9, lavrado em junho de 2022, sob a suposta alegação de não pagamento do ICMS-Frete por substituição, devido pelas aquisições de serviço de transporte de transportador de outras unidades da federação; 4) esteve impedida de emitir Certidão Negativa de Débitos –CND, bem como, teve a efetivação do protesto da dívida ativa n° 08129/2023; 5) houve imprecisão na identificação do ilícito praticado, presunção de ilícito fiscal, há nulidade da autuação, inocorrência de sonegação ou lesão ao erário, falta de diligência fiscal; 6) a autuação foi indevida, a multa foi confiscatória e inconstitucionais os juros de mora superiores à taxa selic. Requer a anulação da CDA nº 08129/2023. Custas recolhidas. Decisão deferindo o pedido de concessão de tutela cautelar para suspender a exigibilidade da certidão de dívida ativa inscrita sob n° 08129/2023, bem como do protesto lavrado perante o Cartório do 1° Ofício 2ª Zona da Serra – Comarca da Capital, mediante caução consubstanciada em depósito judicial da quantia atualizada do débito discutido. Contestação no ID 38824419. Réplica no ID 39799177. Deferida a produção de prova pericial contábil, o laudo técnico foi juntado no ID 39799177 e esclarecimentos requeridos pela requerente no ID 83207947 e ID 99223486. A instrução probatória foi declarada encerrada . As partes apresentaram suas alegações finais. É o relatório. DECIDO. O processo encontra-se em ordem, com a presença de todos os pressupostos processuais e condições da ação, sem preliminares pendentes de apreciação. Passo diretamente ao exame do mérito. A pretensão autoral diz respeito à nulidade de autuação. Afirma a autora a nulidade do lançamento em razão da falta de intimação prévia para autorregularização. A insurgência não prospera. A autorregularização constitui faculdade da administração tributária voltada à correção de equívocos formais e divergências declaratórias sem o viés sancionatório iminente. No caso concreto, tratando-se de fiscalização decorrente de apuração direta de falta de recolhimento do imposto verificado mediante cruzamento de dados, subsiste o dever do Fisco de lavrar o auto de infração ao constatar a infração à legislação tributária. Não há vício de nulidade a inquinar o procedimento administrativo. Cinge-se a controvérsia principal quanto à legalidade da cobrança do ICMS referente aos serviços de transporte de mercadorias saídas do estabelecimento da Autora para outros Estados . Sustenta a Requerente que realizou vendas na modalidade FOB, contratadas e custeadas pelos destinatários das mercadorias, razão pela qual não seria o sujeito passivo da obrigação. Sem razão a demandante neste ponto. Nos termos do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966): Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar o sujeito passivo da obrigação tributária correspondente. A legislação do Estado do Espírito Santo (RICMS/ES, arts. 168, XII, 220 e 220-A) atribui expressamente ao estabelecimento remetente localizado neste Estado a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido sobre o serviço de transporte quando iniciado no Estado e executado por transportador autônomo ou empresa sediada em outra unidade da Federação não inscrita como contribuinte neste Estado. Assim, a pactuação privada da modalidade FOB serve unicamente para regular o encargo financeiro entre comprador e vendedor no âmbito do direito civil/comercial, sendo inoponível ao Fisco para afastar a responsabilidade tributária fixada na legislação estadual, como corretamente assinalado pela perícia judicial. Embora legítima a atribuição de responsabilidade à autora, o laudo pericial contábil elaborado pelo perito do Juízo revelou que o valor apurado originalmente pela fiscalização estadual continha impropriedades. O expert constatou a inclusão incorreta no cálculo de Conhecimentos de Transporte Eletrônicos (CT-es) emitidos sob o CFOP 2206 (Anulação de valor relativo à prestação de serviço de transporte). O expurgo dessas operações de anulação reduziu o montante do tributo principal originariamente devido de R$ 73.738,30 para R$ 71.292,38. Havendo a comprovação pericial de excesso de exação no Auto de Infração pelo cômputo de fretes anulados, impõe-se o acolhimento parcial do pedido para desconstituir e recalcular o excesso cobrado no lançamento original. Em relação ao alegado caráter confiscatório da multa, o Auto de Infração impôs multa punitiva no patamar de 100% sobre o valor do imposto. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de reiterados precedentes sob a sistemática da repercussão geral firmou a orientação de que as multas punitivas aplicadas em razão do descumprimento de obrigações tributárias não podem ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sob pena de violação ao princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF/88). Desta feita, estando a multa punitiva arbitrada estritamente no patamar teto de 100% (cem por cento) do imposto efetivamente devido, não vislumbro ilegalidade ou efeito confisco apto a autorizar sua redução judicial. Quanto aos consectários legais cobrados sobre o débito tributário estadual, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.062 da Repercussão Geral (RE 1.205.530/SP), fixou a seguinte tese jurídica: "Os Estados-membros e o Distrito Federal podem fixar índices de correção monetária e taxas de juros de mora para seus créditos tributários, desde que não ultrapassem os percentuais previstos pela União para a mesma finalidade (Taxa SELIC)." A aplicação isolada da VRTE/ES somada a juros moratórios estaduais em percentuais que venham a suplantar a taxa SELIC viola a limitação constitucional estipulada pela Corte Suprema. Assim, impõe-se a procedência parcial do pedido no ponto, a fim de determinar que a atualização monetária e os juros de mora incidentes sobre o crédito tributário sejam recalculados de modo que o seu somatório fique estritamente limitado à variação da Taxa SELIC acumulada no período de inadimplência, devendo o débito tributário ser readequado às planilhas técnicas constantes do laudo pericial contábil. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: 1 - DECLARAR A NULIDADE PARCIAL do Auto de Infração nº 5.112.949-9 e da CDA nº 08129/2023, tão somente para: 1. a) fixar o valor do imposto principal originariamente devido em R$ 71.292,38 (setenta e um mil, duzentos e noventa e dois reais e trinta e oito centavos) ; 1. b) determinar que a atualização monetária e os juros de mora cobrados sobre o crédito tributário fiquem estritamente limitados à variação da Taxa SELIC . Dada a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, na proporção de 60% (sessenta por cento) a cargo da autora e 40% (quarenta por cento) a cargo do réu. Atenta ao proveito econômico obtido e aos balizamentos do art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantida a mesma proporção de distribuição acima fixada, vedada a compensação (art. 85, § 14, CPC). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas e cautelas de estilo. VITÓRIA-ES, na data da assinatura eletrônica. SAYONARA COUTO BITTENCOURT Juiz(a) de Direito
