Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM BENS IMÓVEIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. HOLDING PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TEMA 796 DO STF. TEMA 1.348 PENDENTE DE JULGAMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto pelo Município de Vila Velha contra decisão que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ajuizada por Sagrada Família Agrícola e Investimentos Ltda., deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do ITBI incidente sobre a integralização do capital social mediante a transmissão de 26 apartamentos e 52 vagas de garagem integrantes do Edifício Residencial Atlantic Star. O Município sustenta que a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal é condicionada à atividade preponderante da pessoa jurídica, que a agravada não apresentou documentos contábeis necessários à fiscalização e que há indícios de atuação como holding patrimonial pura. Requer a reforma da decisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a imunidade do ITBI incidente sobre a integralização de capital social está condicionada à comprovação de que a atividade preponderante da pessoa jurídica não consiste em compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil; (ii) determinar se estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência destinada à suspensão da exigibilidade do tributo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal não possui caráter absoluto ou incondicionado, pois a própria norma excepciona as hipóteses em que a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente consiste na compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4. A expressão “nesses casos”, constante da parte final do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, alcança todas as hipóteses de transmissão previstas no dispositivo, inclusive a integralização de capital social. 5. A ausência de apresentação de documentos contábeis pela pessoa jurídica impede, em princípio, a aferição de sua atividade preponderante e autoriza a Administração Tributária a exigir os elementos necessários ao exercício de sua fiscalização. 6. O precedente firmado pelo STF no Tema 796 (RE 796.376) delimita o alcance financeiro da imunidade do ITBI, sem afastar a condicionante relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica, matéria submetida ao Tema 1.348, ainda pendente de julgamento. 7. A ausência de comprovação da atividade preponderante da agravada e a existência de indícios de atuação como holding patrimonial afastam, em juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito necessária à manutenção da tutela de urgência. 8. O perigo de dano não se encontra concretamente demonstrado, pois a alegação de impedimento ao registro imobiliário não vem acompanhada de prova de que o recolhimento do tributo, ainda que sob reserva, comprometa o objeto social ou a saúde financeira da empresa. 9. A ausência de indicação do valor do ITBI impede a aferição de eventual impacto econômico desproporcional, não se evidenciando, diante do vulto dos imóveis envolvidos, carga tributária capaz de produzir lesão grave e de difícil reparação imediata. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal não se aplica, em princípio, quando não comprovada a inexistência de atividade preponderante de compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil. 2. A ressalva prevista na parte final do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal alcança a hipótese de integralização de capital social. 3. O Tema 796 do STF não afasta a condicionante relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica, matéria submetida ao Tema 1.348. 4. A ausência de demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano impede a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do ITBI. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, art. 37; Código Tributário Municipal, art. 409, § 3º; CPC, art. 300. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 796, RE 796.376; STF, Tema 1.348; TJ-ES, Apelação Cível nº 5012167-15.2023.8.08.0048, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, 2ª Câmara Cível; TJ-ES, Apelação Cível nº 50010405120248080014, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível.