TJRN, Procedimento Comum Cível 0103072-97.2016.8.20.0102

Dados do julgamento

Acórdão

parcialmente_procedente

Inteiro teor

PODER JUDICIÁRIO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara da Comarca de Ceará-Mirim PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (133) Nº 0103072-97.2016.8.20.0102 AUTOR: NEIDE MAIA XAVIER, ROSSEMEIRE PEREIRA DE MORAIS, MARIA DAS DORES RANGEL DA SILVA, JORGE MARIO DE OLIVEIRA, TANIA MARIA NASCIMENTO SOUZA ADVOGADO(A) AUTOR: MELISSA MAROTA DA SILVA (RN018636), FRANCISCO DAS CHAGAS ESTEVAM DE ANDRADE (RN002506) REU: MUNICIPIO DE CEARA-MIRIM PROCURADORIA: Procuradoria Geral do Município de Ceará-Mirim SENTENÇA I — RELATÓRIO Trata-se de ação ordinária ajuizada por Maria Cláudia (autora que figura em primeiro lugar na inicial) e outros quatro servidores públicos municipais, a saber, as autoras e o autor identificados nos autos, em face do MUNICÍPIO DE CEARÁ-MIRIM/RN, alegando, em síntese, que são servidores efetivos lotados no Hospital Municipal Dr. Percílio Alves, em plantões de 12 horas (19h às 7h); que recebem adicional de insalubridade de 20%, embora laborem em ambiente hospitalar, em contato com pacientes doentes, lixo hospitalar e instalações de grande circulação, o que ensejaria o grau máximo (40%); e que o adicional noturno é pago em percentual de 20%, quando o art. 81 da Lei Municipal nº 1.196/1991 prevê 25%, além de ter sido reduzido a partir de janeiro de 2015, passando de valor fixo a valor variável. Pedem a implantação e o pagamento retroativo das diferenças, a inversão do ônus da prova e a gratuidade da justiça, esta já deferida. A tutela provisória foi indeferida (decisão de 01/06/2017). Citado, o Município apresentou contestação, ainda que considerada intempestiva em certidão cartorária, aduzindo, em resumo, que a relação com os autores é estatutária e não se submete à CLT; que o adicional de insalubridade somente foi regulamentado pelo Decreto Municipal nº 2.328/2014, não havendo retroativo anterior a ele; que o adicional noturno sempre foi pago conforme o art. 81 do Estatuto; e que incide a prescrição quinquenal. Deferida a perícia de engenharia de segurança do trabalho, sobreveio o laudo (ID 180606745), homologado para fins de instrução pela decisão de ID 195892179, que ressalvou a livre apreciação de seu conteúdo no julgamento. Os autores manifestaram concordância integral com o laudo; o Município limitou-se a apontar conclusões diferentes para os diversos autores. Não houve proposta de acordo (ID 201175990). Ambas as partes apresentaram alegações finais (IDs 204954523 e 206246056). É o relatório. Decido. II — FUNDAMENTAÇÃO O feito comporta julgamento, encerrada a instrução (art. 364 do CPC). A gratuidade da justiça já foi deferida e fica mantida. 1. Do regime jurídico e da base normativa do adicional de insalubridade Não se discute que os autores são servidores estatutários, regidos pela Lei Municipal nº 1.196/1991. Contudo, o direito ao adicional de insalubridade não depende da aplicação direta da CLT: encontra fundamento na própria legislação do Município. O art. 78 do Estatuto determina que, na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, seja observada a situação específica na legislação federal. O Decreto Municipal nº 2.328/2014, por sua vez, fixa os percentuais de 40% (grau máximo), 20% (grau médio) e 10% (grau mínimo) (art. 3º) e determina que a caracterização da insalubridade respeite a legislação trabalhista, em especial as normas regulamentares do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 4º), isto é, a NR-15. O próprio Município reconhece, em suas alegações finais, que adota a NR-15 como parâmetro técnico. Afasta-se, assim, a tese de impossibilidade de enquadramento por inaplicabilidade da CLT. Quanto à alegada afronta ao princípio da congruência, também não prospera. A inicial narrou que os autores laboram em hospital público, em contato com pacientes com diversas doenças e com lixo hospitalar, e pediu o grau máximo (40%). A circunstância de o perito ter respondido negativamente ao quesito sobre limpeza de banheiros não afasta a causa de pedir central, que é a exposição a agentes biológicos em ambiente hospitalar, efetivamente constatada. Os setores e as atividades concretas, bem como o período pandêmico, constituem detalhamento fático apurado na instrução, sob contraditório, e não alteração da causa de pedir. 2. Da prova pericial e do enquadramento no grau máximo O juiz aprecia a prova pericial segundo o art. 371 do CPC, indicando os motivos pelos quais acolhe ou deixa de acolher as conclusões do laudo (art. 479 do CPC). O laudo foi elaborado por engenheiro de segurança do trabalho nomeado pelo Juízo, mediante vistoria in loco no Hospital Municipal Dr. Percílio Alves em 20/02/2026, com respostas aos quesitos de ambas as partes. O Município não apresentou parecer de assistente técnico, nem laudo ocupacional próprio, nem fichas de entrega de EPIs, e sua impugnação, genérica, já foi considerada insuficiente na decisão de ID 195892179. O perito constatou que o hospital é de “porta aberta”, atende urgência e emergência e recebe pacientes com doenças infectocontagiosas (meningite, HIV, hanseníase, tuberculose, sífilis, Covid-19, entre outras); que os profissionais do Setor de Urgência estão expostos de forma contínua a agentes biológicos, em atendimento direto e permanente a pacientes com doenças transmissíveis; e que os profissionais da Central de Material e Esterilização (CME) mantêm contato contínuo com materiais biológicos infectantes ao manusear instrumentos pós-uso, sem esterilização prévia. Constatou, ainda, que o EPI não neutraliza o agente biológico, apenas atenua a exposição, e que não há nos autos fichas de entrega de EPIs. Tais circunstâncias correspondem ao Anexo 14 da NR-15, que reputa insalubre em grau máximo o trabalho em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como com objetos de seu uso não previamente esterilizados. Não colhe a objeção do Município de que o laudo não afirmou expressamente tratar-se de pacientes “em isolamento”. A exposição foi qualificada pelo perito como habitual e permanente a pacientes com doenças infectocontagiosas e a instrumentos contaminados sem esterilização prévia, que é justamente a hipótese de maior risco, não se podendo reservar o grau máximo apenas a quem lida com pacientes já diagnosticados e isolados, quando em hospital de porta aberta o contato ocorre antes de qualquer diagnóstico ou isolamento. O perito, profissional da confiança do Juízo e com conhecimento técnico específico, enquadrou a atividade no grau máximo, sem que qualquer elemento técnico em contrário tenha sido produzido pelo réu, a quem incumbia a prova de fato impeditivo ou modificativo (art. 373, II, do CPC), inclusive por deter, com exclusividade, a documentação ambiental e funcional (art. 373, § 1º, do CPC). Também não há contradição na individualização das conclusões. O laudo diferenciou setores, funções e períodos, o que decorre do próprio objeto da perícia, como já assentado na decisão de ID 195892179 e como o próprio Município requereu em seus quesitos. Como o próprio perito afirmou, a simples lotação em hospital não basta para o grau máximo, razão pela qual o laudo manteve o grau médio onde a exposição é apenas intermitente ou menos intensa. Assim, acolho integralmente as conclusões do laudo, com o seguinte enquadramento individualizado: a) as autoras técnicas de enfermagem lotadas na Urgência e/ou na CME (a segunda, a terceira e a quarta autoras indicadas no item 7 do laudo, nos setores e períodos ali especificados) fazem jus ao grau máximo (40%) em todo o período não prescrito em que atuaram nesses setores; b) a autora que atuou como auxiliar de serviços gerais na lavanderia faz jus ao grau médio (20%) nesse período, já pago, e ao grau máximo (40%) a partir do período em que desempenhou a função de técnica de enfermagem na Urgência e na CME, conforme apurado pelo perito; c) a autora hoje lotada no setor de eletrocardiograma faz jus ao grau máximo (40%) no período em que atuou na Urgência e ao grau médio (20%) no setor atual, já pago; d) o autor copeiro faz jus ao grau médio (20%) durante o pacto laboral, já pago; e) todos os autores, enquanto em atividade, fazem jus ao grau máximo (40%) no período pandêmico, de 20/03/2020 a 22/05/2022, em que o perito constatou a exposição habitual e permanente a pacientes e acompanhantes com diagnóstico ou suspeita de Covid- 19. Quanto ao autor copeiro, o laudo registra que se encontra aposentado há aproximadamente sete anos. Como o grau máximo no período pandêmico foi reconhecido apenas “enquanto em atividade”, e a própria parte autora requereu o pagamento a ele somente até a data da aposentadoria, o direito ao grau máximo no período pandêmico fica condicionado à efetiva atividade funcional nesse intervalo, a ser apurada em liquidação, sem direito ao adicional após a inativação. Quanto à alegação de que a autora que consta como auxiliar de serviços gerais nos assentamentos do Município não poderia ter o grau reconhecido como técnica de enfermagem, o laudo apurou o histórico funcional a partir da vistoria e das informações prestadas, não tendo o Município juntado qualquer documento que infirmasse o período em que a autora desempenhou a função de técnica de enfermagem, embora detenha integralmente os assentamentos funcionais. O direito, contudo, decorre do exercício efetivo das atividades insalubres em determinado grau e em determinado setor, e não do nome do cargo, razão pela qual o período e o setor de cada autor serão apurados em liquidação com base nos assentamentos funcionais e escalas do Município, que deverá exibi-los. 3. Dos efeitos financeiros e da prescrição Reconhecido o direito, as diferenças são devidas desde o início de cada período em que comprovada a exposição no grau máximo. A tese do Município de que nada seria devido antes do laudo ou antes do Decreto nº 2.328/2014 não se sustenta: o direito decorre do art. 78 do Estatuto, vigente desde 1991, e a insalubridade é condição fática verificada em perícia, que apenas declara situação preexistente. A ausência de laudo ocupacional administrativo, exigido pelo art. 5º do próprio Decreto, decorre de omissão do Município, que não pode se beneficiar da própria inércia. Os precedentes invocados pelo réu, de outros tribunais, tratam de situações em que não havia prova do ambiente laboral pretérito, o que não ocorre aqui, pois o perito reconstituiu o histórico funcional de cada autor por setor. Todavia, a pretensão relativa aos períodos de grau máximo anteriores ao Decreto nº 2.328/2014 deve ser limitada pelo marco da sua vigência (21/11/2014), pois foi esse diploma que, ao estabelecer os percentuais e o procedimento de concessão, tornou exigível o adicional nos graus nele previstos. Registro, ademais, que as fichas financeiras demonstram pagamento de adicional em grau médio desde antes do decreto, mas a fixação do percentual de 40% pressupõe o parâmetro normativo por ele estabelecido. Assim, as diferenças serão devidas a partir de 21/11/2014, observada a prescrição. Aplica-se a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, em se tratando de prestações de trato sucessivo (Súmula 85 do STJ). Ajuizada a ação em novembro de 2016 e interrompida a prescrição com a citação válida, com efeito retroativo à propositura (art. 240, § 1º, do CPC), estão prescritas as parcelas vencidas antes de novembro de 2011, marco anterior ao do decreto, de modo que a limitação do termo inicial a 21/11/2014 prevalece. Dispensa-se a oitiva prévia das partes sobre a prescrição (art. 487, parágrafo único, do CPC), pois ambas já se manifestaram sobre o tema em suas alegações finais. 4. Do adicional noturno O art. 81 da Lei Municipal nº 1.196/1991 dispõe que o serviço noturno, prestado entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, terá valor/hora acrescido de mais de 25%, computando-se cada hora como de 52 minutos e 30 segundos. O adicional, portanto, incide sobre o valor da hora efetivamente trabalhada no período noturno, não sobre o vencimento base, e depende do labor noturno efetivo. Os autores sustentam que recebiam o adicional em valor fixo equivalente a 20% do vencimento e que este foi substituído, a partir de 2015, por valor variável. Contudo, não demonstraram o fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, do CPC): não juntaram escalas de plantão, folhas de ponto ou memória de cálculo que evidenciassem as horas noturnas efetivamente trabalhadas em cada mês e a diferença entre o valor pago e o devido segundo o art. 81. A estimativa constante da inicial (R$ 105,34 devidos contra cerca de R$ 60,00 recebidos) é meramente aritmética e parte de premissa de jornada e de prorrogação que não foi comprovada mês a mês. A perícia, por sua vez, é de engenharia de segurança do trabalho e nada concluiu sobre a regularidade do cálculo do adicional noturno: ao responder os quesitos sobre a correspondência do valor pago com o art. 81 e sobre eventual discrepância nos contracheques, o perito apenas remeteu aos documentos dos autos, sem apontar divergência alguma. Não há, portanto, prova técnica nem documental de que o Município pague percentual inferior ao legal. A pretensão de manutenção do valor fixo anteriormente pago também não procede. A irredutibilidade protege o valor nominal do vencimento, não a metodologia de cálculo de vantagem de natureza condicionada ao efetivo trabalho noturno, que o Estatuto vincula às horas trabalhadas. A alteração do critério de cálculo do adicional, para adequá-lo ao art. 81, não configura redução de vencimentos. Por fim, a pretensão de extensão do adicional às horas prorrogadas após as 5 horas apoia-se no art. 73, § 5º, da CLT e na Súmula 60, II, do TST, normas que não regem a relação estatutária. O Estatuto delimita o período noturno entre 22 horas e 5 horas e não prevê a extensão da vantagem às horas posteriores. Acolher o pedido equivaleria a criar vantagem remuneratória sem lei que a autorize, o que o Poder Judiciário não pode fazer, sob pena de violar a Súmula Vinculante 37 do STF. Rejeito, assim, o pedido relativo ao adicional noturno. 5. Dos consectários Sobre as diferenças de insalubridade devidas incidirão correção monetária e juros de mora conforme o Tema 810 do STF e o Tema 905 do STJ até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, exclusivamente a taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, cuja incidência abrange correção e juros. Deverão ser compensados os valores já pagos a título de adicional de insalubridade. III — DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para: a) CONDENAR o Município de Ceará-Mirim/RN a implantar e pagar o adicional de insalubridade em grau máximo (40%) aos autores, nos setores e períodos em que o laudo pericial de ID 180606745 reconheceu esse grau, a saber: (i) às autoras técnicas de enfermagem lotadas na Urgência e/ou na Central de Material e Esterilização, enquanto ali lotadas; (ii) à autora que atuou como auxiliar de serviços gerais na lavanderia, a partir do período em que passou a atuar como técnica de enfermagem na Urgência e na CME; (iii) à autora hoje lotada no setor de eletrocardiograma, no período em que atuou na Urgência; e (iv) a todos os autores, enquanto em atividade funcional, no período de 20/03/2020 a 22/05/2022, observado, quanto ao autor aposentado, que o adicional somente é devido pelo período em que ainda estava em atividade; b) CONDENAR o Município ao pagamento das diferenças entre o percentual de 40% e o efetivamente pago a título de adicional de insalubridade, nos períodos descritos na alínea anterior, a partir de 21/11/2014 (vigência do Decreto Municipal nº 2.328/2014), observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a novembro de 2011, com compensação dos valores já pagos, devendo o valor ser apurado em liquidação, com base nas fichas financeiras, assentamentos funcionais e escalas de plantão, que o Município deverá exibir, acrescido de correção monetária e juros de mora conforme o Tema 810 do STF e o Tema 905 do STJ até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, exclusivamente pela taxa SELIC (art. 3º da EC nº 113/2021); c) JULGAR IMPROCEDENTES os demais pedidos, em especial a majoração do adicional de insalubridade ao grau máximo para o copeiro, para a autora no setor de eletrocardiograma e para a autora no período em que atuou como auxiliar de serviços gerais (fora do período pandêmico), bem como todos os pedidos relativos ao adicional noturno (implantação do percentual de 25% em parcela fixa ou sobre as horas noturnas com prorrogação, e respectivas diferenças). Diante da sucumbência recíproca, em que os autores decaíram de parte relevante dos pedidos (adicional noturno e parcela do adicional de insalubridade), condeno ambas as partes ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para os autores e 50% (cinquenta por cento) para o Município, na forma do art. 86 do CPC. Os honorários devidos ao advogado dos autores serão fixados na fase de liquidação, observados os percentuais do art. 85, § 3º, e § 4º, II, do CPC, sobre o valor da condenação; os devidos ao advogado do Município serão fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, e § 4º, III, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade em relação aos autores, beneficiários da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC. O Município, por ser a Fazenda Pública, é isento de custas, devendo reembolsar as despesas adiantadas pelos autores, se houver. Quanto aos honorários periciais, já recolhidos pelo Município, ficam a seu cargo, por ter sido o requerente de perícia técnica em sua contestação e ter arcado com o pagamento. Sentença sujeita à remessa necessária (art. 496, I, do CPC), salvo se, na liquidação, o valor certo e líquido da condenação ou do proveito econômico for inferior a 100 (cem) salários-mínimos (art. 496, § 3º, III, do CPC). Decorrido o prazo recursal sem recurso voluntário, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. A presente Sentença possui força de mandado de intimação/averbação, nos termos do art. 121-A, do Provimento nº 154/2016, da Corregedoria Geral de Justiça (Código de Normas Judicial). CEARÁ-MIRIM/RN, data do sistema. (Documento assinado eletronicamente, nos termos da Lei 11.419/06) José Herval Sampaio Júnior Juiz de Direito