Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. SÚMULA 7/STJ. TEMA 712/STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, em condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com reconhecimento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pena definitiva de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa. Pretensão recursal de afastar o óbice da Súmula 7/STJ para absolvição por insuficiência probatória; reconhecer reformatio in pejus indireta; majorar a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; fixar regime inicial aberto e substituir a pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) saber se incide o óbice da Súmula 7/STJ à pretensão de absolvição por insuficiência probatória; (ii) saber se ocorreu reformatio in pejus indireta diante de apelo ministerial e da diretriz do Tema 712/STF; e (iii) saber se é idônea a fundamentação para fixar a fração de 1/6 (um sexto) da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com reflexos no regime e na substituição da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A pretensão absolutória demanda reexame do conjunto fático-probatório, pois a autoria e a materialidade foram afirmadas com base em prova produzida sob contraditório, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.
4. Não há reformatio in pejus, direta ou indireta, porque houve recurso do Ministério Público buscando exasperação e modulação da minorante, e o acórdão observou o Tema 712/STF ao considerar natureza e quantidade da droga apenas em uma fase da dosimetria.
5. A modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6 (um sexto) é juridicamente adequada quando fundamentada na quantidade e variedade das drogas e tais vetores não foram utilizados na pena-base.
6. Mantida a pena definitiva acima de 4 anos de reclusão, é proporcional o regime inicial semiaberto e correta a negativa de substituição por restritivas de direitos em razão do quantum e das circunstâncias do caso.
IV. DISPOSITIVO
7. Agravo regimental não provido.