Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE CASCAVEL 1ª VARA CÍVEL DE CASCAVEL - PROJUDI RR Avenida Tancredo Neves, 2320 - Fórum - Alto Alegre - Cascavel/PR - CEP: 85.805-900 - Fone: (45) 30401361 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0004829-52.2014.8.16.0021 Processo: 0004829-52.2014.8.16.0021 Classe Processual: Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária Assunto Principal: Busca e Apreensão Valor da Causa: R$2.417.054,71 Autor(s): BANCO SAFRA S A Réu(s): V PILATI EMPRESA DE TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA 1. RELATÓRIO BANCO SAFRA S.A. ajuizou Ação de Busca e Apreensão em face de V PILATI EMPRESA DE TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA., alegando, em síntese, que firmou com o réu contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária de um veículo. Mesmo notificado extrajudicialmente, deixou de promover o pagamento das prestações impagas do contrato. Ao final, requereu a concessão da liminar de busca e apreensão do veículo que garante o contrato, bem como a procedência do pedido com a consequente consolidação da posse do veículo em questão em suas mãos. A ré apresentou contestação no evento 46.1, arrazoando, em resumo, que, durante o período da relação contratual, teria ocorrido cobrança indevida de juros capitalizados sem previsão contratual, além de que seria inconstitucional o artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36. Seria abusiva a cobrança cumulada de comissão de permanência com outros encargos moratórios, bem como o percentual fixado a título de multa. Sustentou o adimplemento substancial do contrato e que a busca e apreensão prejudicaria a função social da empresa. Os autos foram anotados para sentença no evento 517.1. É o breve relato do necessário. 2. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de Ação de Busca e Apreensão em que se almeja a consolidação da posse e propriedade dos veículos apreendidos no feito. - Do adimplemento substancial A teoria do adimplemento substancial, balizada pela doutrina e pela jurisprudência, estabelece que o adimplemento substancial do contrato obsta a sua resolução, não servindo, contudo de escusa para burlar as obrigações contratuais contraídas. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça vem consolidando sua jurisprudência de não admitir a aplicação da teoria do adimplemento substancial nos contratos com garantia de alienação fiduciária regidos pelo Decreto-Lei nº 911/69: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N. 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.931/2004. PURGAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DO TOTAL DA DÍVIDA (PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS). TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. "Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária" (REsp n. 1.418.593/MS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/5/2014, DJe 27/5/2014.). Precedente representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC). 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.622.555/MG, firmou o entendimento de que não se aplica a teoria do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo Decreto-Lei n. 911/1969. (REsp 1622555/MG, Relator para o Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 16/3/2017). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1698348/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 14/03/2018) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGIDO PELO DECRETO-LEI 911/69. INCONTROVERSO INADIMPLEMENTO DAS QUATRO ÚLTIMAS PARCELAS (DE UM TOTAL DE 48). EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (OU DETERMINAÇÃO PARA ADITAMENTO DA INICIAL, PARA TRANSMUDÁ-LA EM AÇÃO EXECUTIVA OU DE COBRANÇA), A PRETEXTO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. 1. “ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE DA CITADA TEORIA COM OS TERMOS DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA. RECONHECIMENTO. 2. REMANCIPAÇÃO DO BEM AO DEVEDOR CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA, ASSIM COMPREENDIDA COMO OS DÉBITOS VENCIDOS, VINCENDOS E ENCARGOS APRESENTADOS PELO CREDOR, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DA SEGUNDA SEÇÃO, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (REsp n. 1.418.593/MS). 3. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO, COM A UTILIZAÇÃO DA VIA JUDICIAL ELEITA PELA LEI DE REGÊNCIA COMO SENDO A MAIS IDÔNEA E EFICAZ PARA O PROPÓSITO DE COMPELIR O DEVEDOR A CUMPRIR COM A SUA OBRIGAÇÃO (AGORA, POR ELE REPUTADA ÍNFIMA), SOB PENA DE CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO CREDOR FIDUCIÁRIO. 4. DESVIRTUAMENTO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, CONSIDERADA A SUA FINALIDADE E A BOA-FÉ DOS CONTRATANTES, A ENSEJAR O ENFRAQUECIMENTO DO INSTITUTO DA GARANTIA FIDUCIÁRIA. VERIFICAÇÃO. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) 4. A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo precípuo impedir que o credor resolva a relação contratual em razão de inadimplemento de ínfima parcela da obrigação. A via judicial para esse fim é a ação de resolução contratual. Diversamente, o credor fiduciário, quando promove ação de busca e apreensão, de modo algum pretende extinguir a relação contratual. Vale-se da ação de busca e apreensão com o propósito imediato de dar cumprimento aos termos do contrato, na medida em que se utiliza da garantia fiduciária ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar cumprimento às obrigações faltantes, assumidas contratualmente (e agora, por ele, reputadas ínfimas). A consolidação da propriedade fiduciária nas mãos do credor apresenta-se como consequência da renitência do devedor fiduciante de honrar seu dever contratual, e não como objetivo imediato da ação. E, note-se que, mesmo nesse caso, a extinção do contrato dá-se pelo cumprimento da obrigação, ainda que de modo compulsório, por meio da garantia fiduciária ajustada. 4.1 É questionável, se não inadequado, supor que a boa-fé contratual estaria ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar uma ou até algumas parcelas por ele reputadas ínfimas mas certamente de expressão considerável, na ótica do credor, que já cumpriu integralmente a sua obrigação, e, instado extra e judicialmente para honrar o seu dever contratual, deixa de fazê-lo, a despeito de ter a mais absoluta ciência dos gravosos consectários legais advindos da propriedade fiduciária. A aplicação da teoria do adimplemento substancial, para obstar a utilização da ação de busca e apreensão, nesse contexto, é um incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas contratuais, com o nítido propósito de desestimular o credor - numa avaliação de custo-benefício - de satisfazer seu crédito por outras vias judiciais, menos eficazes, o que, a toda evidência, aparta-se da boa-fé contratual propugnada. 4.2. A propriedade fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir segurança jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento da economia nacional, resta comprometida pela aplicação deturpada da teoria do adimplemento substancial. 5. Recurso Especial provido. (REsp 1622555/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 16/03/2017) Portanto, inaplicável a teoria do adimplemento substancial no caso em tela. - Da constitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001 Brandiu a requerente a inconstitucionalidade da Medida Provisória que permite a capitalização de juros, desde que expressamente contratada. O controle de constitucionalidade é o meio adequado para expurgar do ordenamento jurídico ato normativo que contraria a Constituição Federal, podendo ser exercido pela via direta ou difusa. O controle difuso é via acessível a todos os cidadãos, com a finalidade de afastar incidentalmente a aplicação de determinada lei em desconformidade com a Constituição. Pode ser suscitado em qualquer tipo de processo e em qualquer grau de jurisdição, vez que exercido por todos os Juízos e Tribunais. Sobre o controle incidental de constitucionalidade, ensina Luís Roberto Barroso: “O controle incidental de inconstitucionalidade é exercido no desempenho normal da função jurisdicional, que consiste na interpretação e aplicação do Direito para a solução de litígios. Pressupõe, assim, a existência de um processo, uma ação judicial, um conflito de interesses no âmbito do qual tenha sido suscitada a inconstitucionalidade da lei que deveria reger a disputa. Se o juiz ou tribunal, apreciando questão que lhe caiba decidir, reconhecer que de fato existe incompatibilidade entre a norma invocada e a Constituição, deverá declarar a sua inconstitucionalidade, negando-lhe a aplicação ao caso concreto” (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 71.) Nesse panorama, a referida medida provisória deve ser considerada eficaz e vigente, não havendo que se falar em inconstitucionalidade formal, considerando a ausência de caracterização de abuso de poder por parte do Chefe do Poder Executivo em sua edição, bem como material, uma vez que não se trata de matéria reservada à lei complementar, considerando que a exigência do artigo 192 da Constituição Federal abrange a regulamentação do Sistema Financeiro Nacional, mas não a relação contratual privada firmada entre consumidores e instituições bancárias. Ademais, o E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná firmou o entendimento da constitucionalidade da medida provisória: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.COBRANÇA ILEGAL DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA NÃO ABORDADA NO PEDIDO INICIAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTE TÓPICO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.170 DE 23/08/2001 QUE NÃO PODE SER ACOLHIDA. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 806.337-2/01. CAPITALIZAÇÃO INDEVIDA DE JUROS. INOCORRÊNCIA. PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE TAXA EFETIVA ANUAL SUPERIOR AO DUODÉCUPLO DA TAXA NOMINAL MENSAL. JUROS PREVIAMENTE CONSIDERADOS PARA A PREFIXAÇÃO DAS PARCELAS CONTRATUAIS QUE NÃO IMPLICAM ANATOCISMO. RESP 973827/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C. ENUNCIADO N.º 3 DAS 17ª E 18ª CÂMARAS CÍVEIS. TABELA PRICE.POSSIBILIDADE DE PACTUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESTA DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 1378495-9 - Cascavel - Rel.: Silvio Dias - Unânime - - J. 07.07.2015) INCIDENTE DECLARATÓRIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA MP 2170-36/2001. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. ADMISSIBILIDADE COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO.PEDIDO DE REEXAME SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO EM REFERÊNCIA EM RAZÃO DE FATOS RELEVANTES E SUPERVENIENTES. ART. 272 DO RITJ. ADMISSIBILIDADE.CONHECIMENTO DO INCIDENTE.INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE ABUSO DE PODER A AUTORIZAR O CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. ART. 62 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA TRATAR DA MATÉRIA. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL AFASTADAS.INCIDENTE JULGADO IMPROCEDENTE, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À 18ª CÂMARA CÍVEL DESTE TRIBUNAL.- Consoante o artigo 272 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça "A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, se proferida por maioria absoluta, constituirá, para o futuro, decisão de aplicação obrigatória em casos análogos, salvo se algum órgão fracionário, por motivo relevante, entender necessário provocar novo pronunciamento do Órgão Especial sobre a matéria".- As medidas provisórias, como todas as demais leis e atos normativos, sujeitam-se ao controle de constitucionalidade (STF, ADI-MC 295/DF, Rel. Min.Marco Aurélio, DJ de 22/08/97), sendo admitida, em hipóteses excepcionais, consoante a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de controle jurisdicional sobre a configuração dos pressupostos da relevância e urgência (art. 62, CF), como forma de impedir situações de abuso do poder de legislar (ADI 162/DF, Rel. Min. Moreira Alves) ou que se caracterizem hipóteses reveladoras da ausência dos requisitos de índole jurídica (RTJ 165/173, Rel. Min. Carlos Velloso) (cfme. STF, ADI 2736/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 08/09/2010, DJe de 28/03/2011).- No caso em exame não ocorre situação excepcional de abuso de poder por parte do Chefe do Poder Executivo a autorizar o controle jurisdicional sobre a presença dos requisitos da relevância e urgência a autorizar a edição da Medida Provisória em questão.- O Tribunal Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2591, já decidiu que "(...) A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro (...)" (ADI 2591, Rel. p/ Ac. Min.EROS GRAU, Tribunal Pleno, j. em 07/06/2006, DJ 29-09- 2006).- A regulamentação a que se refere o artigo 192 da Constituição Federal diz respeito à relação do Poder Público com as instituições financeiras públicas ou privadas, uma vez que a relação entre os bancos e os particulares rege-se por normas de direito privado, motivo pelo qual, sob o escólio de José Afonso da Silva, "as leis complementares só são exigidas na disciplina das relações institucionais, não nas relações negociais entre bancos e clientes, bancos e depositários, bancos e usuários dos serviços bancários. Essas relações negociais se regem pela legislação que lhe é própria." (Curso de Direito Constitucional Positivo, 32ª ed., p. 826). (TJPR - Órgão Especial - IDI - 806337-2/01 - Londrina - Rel.: Jesus Sarrão - Por maioria - J. 03.12.2012) Desta feita, afasto a inconstitucionalidade brandida. - Da possibilidade de revisão Anote-se, inicialmente, que o princípio da pacta sunt servanda continua a existir na relação entre particulares, entretanto não mais atende às exigências e aspirações da sociedade atual. E, de acordo com o que dispõe o art. 6º do CDC, é permitida a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais para as partes contratantes, devendo o Judiciário intervir nas relações em busca do equilíbrio contratual e satisfação dos interesses das partes contratantes, relativizando o princípio da pacta sunt servanda. A respeito da força obrigatória dos contratos, não é porque o contrato prevê a incidência de encargos ilegais e abusivos que estes devem permanecer, uma vez que o princípio da pacta sunt servanda não é absoluto e não tem o condão de escudar a subsistência de estipulações unilaterais abusivas. Qualquer ilegalidade pode e deve ser reconhecida pelo Poder Judiciário. O Estado Moderno, através do juiz, por determinação da Constituição Federal (art. 170), tem a obrigação de promover a justiça social, não prevalecendo, mais, a supremacia do princípio da força obrigatória dos contratos, o qual deve ser relativizado no presente caso. A sua relativização justifica-se pela aplicação satisfatória da lei, em razão do desenvolvimento da socialidade em uma sociedade nova que anseia por soluções baseadas em critérios éticos, entre os quais a boa-fé, a equidade e a justa causa. Assim, plenamente possível a revisão do contrato, seja com base no Código de Defesa do Consumidor, seja com base no Código Civil, ante a existência de encargos abusivos, sem a necessidade da verificação de acontecimento extraordinário e imprevisível. - Da capitalização de juros Para aferição da capitalização de juros basta avaliar a taxa mensal e a anual prevista no contrato, sendo que se a multiplicação da taxa mensal por 12 (doze) der resultado inferior à taxa anual contratada, a capitalização estará evidenciada, sendo irrelevante o fato de as parcelas serem pré-fixadas. E é certo que a jurisprudência vinha admitindo a capitalização mensal dos juros nos contratos firmados após a edição da MP nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001. A esse respeito, os termos da Súmula nº 539 do STJ: “É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (Med. Prov. 1.963-17/2000, reeditada como Med. Prov. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada”. Contudo, deveria haver expressa previsão contratual nesse sentido, senão vejamos: AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C REVISÃO CONTRATUAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE (...) CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS QUE É AFASTADA POR ESSA DOUTA CÂMARA CÍVEL - DISCREPÂNCIA ENTRE AS TAXAS MENSAL E ANUAL, SOMADA À AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA (...) SENTENÇA CONFIRMADA RECURSO DO RÉU DESPROVIDO RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO NA PARTE CONHECIDA. (TJPR - 17ª C.Cível - AC - 718902-8 - Curitiba - Rel.: Paulo Roberto Hapner - Unânime - J. 16.02.2011) APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL. FINANCIAMENTO COM GARANTIA FIDUCIÁRIA. REVISÃO. POSSIBILIDADE. TEC. MATÉRIA NÃO DECIDIDA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. TAC. ABUSIVIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA de PREVISÃO CONTRATUAL. APELO 1: PARCIALMENTE CONHECIDO NEGADO. APELO 2: ACOLHIDO. (...). 3. É inadmissível a capitalização mensal dos juros, independentemente de ser prévia ou posterior ao início da execução do contrato, se não estiver expressa e ostensivamente pactuada, a bem informar o consumidor dos encargos contratuais, não se aplicando automaticamente os termos da Medida Provisória 2170-36/2001. 4. Apelação (1), da financeira parcialmente conhecida e não provida. Apelação (2), do mutuário, provida. (TJPR - 17ª C.Cível - AC - 700151-6 - Ponta Grossa - Rel.: Francisco Jorge - Unânime - J. 26.01.2011) Ressalte-se que se exigia previsão expressa, notória e clara da incidência da capitalização mensal de juros, de modo a garantir que o contratante tenha plena ciência do encargo contratado, sendo insuficiente, para tanto, a mera referência à taxa mensal e anual de juros. Entretanto, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, alterou e firmou entendimento de que se configura a previsão expressa da capitalização de juros quando a taxa anual de juros exceder o duodécuplo da taxa de juros mensal, como se vê: CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO. 1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros. 2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933. 3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." - "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". 4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios. 5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp 973827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012). (grifei) Como se não bastasse, o E. Tribunal da Cidadania, posteriormente, editou a Súmula 541, a qual dita que: “A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada”. No caso em tela, a capitalização mensal dos juros praticada pela instituição financeira acha-se evidenciada nos contratos, vez que a taxa anual de juros é superior ao duodécuplo da mensal, caracterizando sua expressa previsão. Portanto, não há qualquer ilegalidade a ser declarada nesse tocante. - Da comissão de permanência Quanto à alegação de inaplicabilidade da comissão de permanência, tem-se que a cobrança desta, por si só, não é encargo ilegítimo e encontra respaldo normativo na Resolução nº. 1.129/86 do BACEN, em exercício de competência permitida pela Lei nº. 4.595/64. Contudo, referido encargo não deve ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos não contratos, além de que não pode ser cobrado de forma cumulada como juros remuneratórios, moratórios e multa contratual. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada na Súmula 472 do Superior Tribunal de Justiça: “Súmula 472. A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.” Portanto, a instituição financeira deve optar entre a cobrança, para o período de inadimplência, de comissão de permanência isoladamente ou de correção monetária cumulada com juros remuneratórios, moratórios e multa contratual. No caso em tela, extrai-se que, realmente, os contratos estabeleceram que haveria a cobrança de comissão de permanência em conjunto com outros encargos, em inobservância ao entendimento consolidado pelo E. STJ. Contudo, da memória de cálculo que instrui a demanda (evento 1.55), nota-se que não houve a incidência de comissão de permanência no período de inadimplência, apenas juros moratórios e multa, razão pela qual não há abusividade no caso concreto. - Da mora Tratando-se de dívida líquida com prazo certo, o devedor é constituído em mora automaticamente com o seu vencimento, também denominada de mora ex re. A esse respeito, o artigo 397 do Código Civil: “Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”. Assim, o mero inadimplemento das parcelas na data avençada é suficiente para caracterizar a mora dos devedores. A mora poderia ser eventualmente afastada, fundamentando-se na abusividade das cláusulas contratuais, se sua incidência tivesse ocorrida no período de normalidade contratual (juros remuneratórios, capitalização de juros, etc.). Outrossim, o simples ajuizamento de ação em que se discute a legalidade de determinadas cláusulas não possui o condão de, por si só, afastar a mora de parte inadimplente. É o que se vislumbra da Súmula 380 do Superior Tribunal de Justiça: “Súmula 380. A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor”. Na mesma direção, a orientação 2 da C. Corte da Cidadania, senão vejamos: “ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.” (REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009) Destarte, considerando que não restou reconhecida a abusividade de cláusulas contratuais no período de normalidade do contrato, não há que se falar em afastamento da mora dos devedores. A título de consideração acessória, destaca-se que eventual reconhecimento de abusividade da previsão em abstrata - já que não houve cobrança efetiva - da comissão de permanência não teria o condão de afastar a mora, uma vez que se trata de encargo moratório, não incidente sobre o período de normalidade contratual. Quanto ao argumento de prejuízo à função social da empresa, não se nega que, em casos excepcionais, admite-se que a parte inadimplente permaneça como depositária judicial do bem objeto da alienação, desde que verificada a imprescindibilidade do bem e que a sua remoção ensejará a paralisação da atividade produtiva, permanecendo o devedor como depositário judicial. No entanto, não há qualquer prova de tal circunstância nos autos, quanto menos houve comunicação do juízo recuperacional sobre eventual essencialidade dos bens, relegando-se tal tese à improcedência. A prova documental acostada aos autos é suficiente para comprovar os fatos constitutivos do direito da instituição financeira, uma vez que está presente a cédula de crédito bancário com garantia de alienação fiduciária e a constituição em mora do réu, além de que não há abusividades nos encargos do período de normalidade contratual. Isto posto, diante do mencionado e, considerando ainda, que o requerido não efetuou o pagamento das parcelas atrasadas, a manutenção da posse e do domínio do bem nas mãos do autor é medida que se impõe. 3. DISPOSITIVO Pelo exposto e por tudo mais que do processo consta JULGO PROCEDENTE a pretensão de busca e apreensão deduzida, confirmando a liminar anteriormente concedida e para reconhecer em favor da instituição financeira a posse e o domínio, em definitivo, dos bens apreendidos, a fim de que possa dispor nos termos, condições e fins do Decreto-Lei nº 911/69. Em face do princípio da causalidade, condeno a ré ao pagamento das despesas processuais e da verba honorária da parte adversa, a qual arbitro em 10% sobre o proveito econômico obtido pelo banco com a causa, consubstanciado no total do crédito em aberto dos contrato garantidos pelos veículos apreendidos, em conformidade com os incisos I, II, III e IV, do § 2º, do artigo 85 do CPC. Promova-se o levantamento de eventuais restrições existentes sobre os bens objetos da busca e apreensão. Cumpram-se, no mais, as determinações preconizadas pelo Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado. Intimem-se. Diligências necessárias. Cascavel, datado e assinado digitalmente. Samantha Barzotto Dalmina Juíza de Direito
