Inteiro teor
I - RELATÓRIO: Trata-se de ação Declaratória c/c Repetição de indébito ajuizada por PAULO CÉZAR DA SILVA em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO e LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A., objetivando a declaração de não inclusão da tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e dos sistemas de distribuição (TUSD) e demais encargos na base de cálculo do ICMS. Requer, em suma, que: a) seja declarada a inexigibilidade da incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e dos sistemas de distribuição (TUSD) e demais encargos na base de cálculo do ICMS; b) restituição dos valores recolhidos, retroativos ao período de 5 (cinco) anos, a contar do ajuizamento da ação e c) despesas processuais e honorários de advogado. Petição inicial, acompanhada dos documentos de fls. 15/20. Deferida a gratuidade de justiça e determinada a citação, sendo deferida a tutela de urgência em 07/02/2017, conforme decisão de fls. 24/25. Contestação tempestiva da ré Light apresentada às fls. 38/51. Preliminarmente, alega a ilegitimidade passiva. No mérito, alega não haver qualquer ilegalidade na apuração da base de cálculo do ICMS. Pugna pela improcedência. Contestação tempestiva do Estado do Rio de Janeiro em fls. 136/161. Alega, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do autor. No mérito, sustenta a legitimidade da cobrança, afirmando que o ICMS incide sobre todos os custos incorporados ao sistema de fornecimento de energia elétrica, incluídos, por conseguinte, todos os custos tarifários considerados no preço da eletricidade entregue ao consumidor final (como, p.ex., TUSD, TUST, encargos de distribuição, entre outros), inexistindo valores a serem restituídos. Requer a improcedência. Decisão proferida nos autos de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, negando provimento ao recurso, em fls.178/184. Decisão determinando a suspensão do processo às fls. 193 e 216. Decisão revogando a tutela antecipada à fl. 235. É o relatório. Decido. II - FUNDAMENTAÇÃO: II.1 - Preliminares - Ilegitimidade passiva Light: Tendo em vista que a concessionária de energia elétrica atua como mera arrecadadora do imposto e não tem gerência sobre a sua forma de arrecadação ou disposição, resta clara a sua ilegitimidade. Por sua vez, somente o Estado-membro que é o legitimado para constar do polo passivo, eis que é o único que detém competência para instituir e consequentemente arrecadar o ICMS, nos termos do inciso II do art. 155 da Constituição Federal. Assim sendo, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da ré Light Serviços de Eletricidade S/A. II.2 - Mérito: A questão em análise é eminentemente de direito, não havendo necessidade de produção de outras espécies de prova senão aquelas que instruíram os autos. Dessa maneira, a causa está madura para julgamento, conforme o artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, não necessitando de qualquer outra providência para permitir a cognição da demanda. Trata-se de ação na qual se discute acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS. A questão posta em juízo apresentava grande divergência na jurisprudência, havendo entendimento favorável aos contribuintes sobre a não inclusão das tarifas (TUST/TUSD) na base de cálculo do ICMS até o julgamento do REsp 1.163.020/RS que teve acórdão publicado em 27/03/2017. Porém, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da divergência jurisprudencial e sob o rito de julgamento de recursos repetitivos, definiu nos REsps. 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin, julgado em 13/3/2024, o seguinte tema sob o nº 986: Tema repetitivo nº 986 do STJ: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), INTEGRA, PARA OS FINS DO ART. 13, § 1º, II, 'A', DA LC 87/1996, A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. (Destaquei) Sendo assim, com o julgamento dos referidos recursos pacificou-se o entendimento de que as tarifas TUST/TUSD integram a base de cálculo do ICMS, havendo mudança jurisprudencial em desfavor dos contribuintes. Por sua vez, levando-se em conta a mudança de entendimento, a Corte da Cidadania (STJ) decidiu modular os efeitos da decisão para não prejudicar os direitos adquiridos e a coisa julgada, respeitando-se o inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Na referida modulação de efeitos, o Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS - hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes se submetem ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (...) Dessa forma, a modulação dos efeitos, isto é, a possibilidade de não inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS não beneficia os contribuintes que se enquadrem nas seguintes situações: 1) sem ajuizamento de demanda judicial; 2) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); 3) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e 4) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. No caso concreto, a parte autora se enquadra na hipótese 2, ou seja, possui demanda judicial, porém sem tutela de urgência ou de evidência válida, pois já foi cassada ou reformada. Desse modo, o pedido autoral deve ser julgado improcedente. III - DISPOSITIVO: Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO em relação ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I do CPC e JULGO EXTINTO O PROCESSO, por ilegitimidade passiva, em relação à segunda ré LIGHT, na forma do art. 485, VI do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento de custas/taxa ao FETJ e de honorários de advogado em 10 (dez) por cento do valor corrigido da causa, suspensa a exigibilidade, nos termos do §3º do art. 98 do CPC, tendo em vista a gratuidade de justiça deferida. Dispensada a remessa necessária, tendo em vista o disposto no inciso II, §4º do art. 496 do Código de Processo Civil. Com o trânsito em julgado e cumpridas as formalidades legais, encaminhem-se os autos à central para baixa e arquivamento. Publique-se. Intimem-se.
