Inteiro teor
Com fundamento no robusto acervo documental que traduz os autos do Inquérito Civil IC 1796 P IMP, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro assestou esta Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, aos 17 de outubro de 2017, em face de Fabiano Lima Shingai, imputando-lhe a conduta de ser funcionário fantasma no Centro Profissional de Tecnologia da Informação - CPTI, entidade vinculada à Fundação Apoio Escolada Técnica - FAETEC, pois, apesar de nomeado para ocupar o cargo de Professor I de Educação Física na instituição, em contrato por tempo determinado, nunca exerceu suas funções, sendo admitido no dia 12 de março de 2013, perdurada a situação até 02 de setembro de 2013. Alegou o Parquet que recebeu Notícia de Fato dando conta de que não há, na Unidade FAETERJ/Petrópolis, as referidas aulas ou a disciplina de educação física. Os pedidos consistem em condenar o réu a ressarcir ao erário o prejuízo supostamente causado e, por conseguinte, nas demais sanções do artigo 12, II e III, da Lei n.º 8.429/92. Decisão de fls. 549/550 decretando a indisponibilidade de bens titularizados pelo réu até o limite R$ 10.467,35 e determinando a sua imediata notificação. À fl. 552, o resultado da ordem de bloqueio infrutífero, tendo sido proferida decisão (fl. 554) para determinar a liberação da quantia, ordenar a realização de procedimentos conducentes à inclusão de restrição do veículo constante ao RENAJUD (fl. 558) e declarar a indisponibilidade de eventuais bens imóveis registrados em nome do réu. Na fl. 584, a Fundação de Apoio à Escola Técnica - FAETEC informou que possui interesse no feito e pugnou pela sua inclusão no polo ativo da demanda, o que foi deferido pelo juízo à fl. 594. Regularmente notificado (fl. 639), o réu Fabiano Lima Shingai não apresentou defesa prévia, conforme certificado em ato ordinatório de fl. 651. Decisão de recebimento da inicial e comando citatório do réu à fl. 653. Citado à fl. 661, o réu pugnou pela concessão da gratuidade de justiça às fls. 661/689. À fl. 691, foi deferido o benefício da gratuidade de justiça. Contestação do réu Fabiano de Lima Shingai (fls. 694/704), aduzindo que é servidor público da FAETEC, lotado no setor da DESUP - Diretoria de Educação Superior, com sede em Quintino/RJ e, em 12 de março de 2013, foi contratado por tempo determinado para exercer o cargo de Professor de Educação Física no CPTI/FAETEC de Petrópolis, o que se sucedeu porque o falecido diretor da DESUP, Fernando Mota, procurou-o, oferecendo-lhe a gratificação sob a alegação de que trabalhava além do expediente normal, lhe sendo informado que não poderia ser pago pelos serviços prestados de forma estendida, mas, alternativamente, poderia ser contratado como professor de educação física de 20 horas em Petrópolis. Sustentou ter acreditado ser uma conduta corriqueira da instituição, por ser comum contratados formalmente vinculados a uma unidade exercerem o serviço em outra localidade, supondo tratar-se de ato legal. Assentiu que o antigo diretor da DESUP chegou a sugerir que o réu trabalhasse em Petrópolis uma vez na semana, entretanto, à época, a FAETEC entrou em greve, continuando a cumprir toda sua carga horária de trabalho na DESUP. Declarou que, com a ciência de que estaria sendo considerado funcionário fantasma , pediu aos seus superiores o desligamento deste contrato. Aduziu que não houve dolo ou má-fé, o que afasta qualquer imputação de improbidade administrativa, podendo ser constatado pelo Relatório da Sindicância, que concluiu não estar comprovada qualquer irregularidade por parte do réu. Aduziu que, sem a figura do dolo, é impossível a caracterização de improbidade, pois esta só deve ser manejada para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o agente público se utilizou de expediente que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário, o que não ocorreu no presente. Arguiu que o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial nº 1190740/MG, decidiu que valores recebidos de boa-fé, mesmo indevidos, não devem ser devolvidos ao erário. Ao final, requereu o julgamento improcedente dos pedidos autorais e a condenação do autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios ao CEJUR. Nas fls. 710/713, consta Réplica apresentada pelo Ministério Público. À fl. 716, decisão determinando a intimação das partes para especificarem as provas que pretendiam produzir. O réu pugnou pela juntada de prova documental superveniente (fl. 721). O MP requereu a produção prova oral consistente no depoimento pessoal do réu e oitiva das testemunhas Leonardo Domingos da Silveira, Ariana Lima Zapalla e Michele Cristina Coutinho de Souza (fl. 746). A FAETEC apresentou Réplica às fls. 749/756, comunicando a instauração de Processo Administrativo Disciplinar em face do réu (fls. 762/768). Designação de Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 810/813. Nas fls. 854/855, consta Ata da Audiência de Instrução e Julgamento realizada na data de 07/12/2022, momento em que foi realizada o depoimento pessoal do réu, bem como a oitiva das testemunhas A FAETEC informou a deliberação pelo arquivamento do PAD às fls. 861/862. As alegações finais da FAETEC (fls. 905/916) opinando pelo julgamento procedente dos pedidos autorais. O Ministério Público apresentou seus memoriais finais às fls. 923/926, pugnando pelo julgamento procedente da presente demanda. O réu Fabiano Lima Shingai, em alegações finais, requereu o julgamento improcedente do pedido autoral (fls. 933/935). Decisão determinando que fossem apresentados esclarecimentos pela FAETEC concernentes ao objeto da lide (fl. 950), o que foi devidamente cumprido à fl. 956. É o relatório. Passo a fundamentar e decidir. Cuida-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, visando à aplicação das sanções previstas no art. 12, incisos II e III, da Lei 8.429/92 (LIA), tendo em vista a prática dos atos de improbidade administrativa descritos na inicial. Leciona a doutrina que: À improbidade formal deve estar associada a improbidade material, a qual não restará configurada quando a distorção comportamental do agente importar em lesão ou enriquecimento de ínfimo ou de nenhum valor; bem como quando a inobservância dos princípios administrativos, além daqueles elementos, importar em erro de direito escusável ou não assumir contornos aptos a comprometer a consecução do bem comum (art. 3º, IV, da CR/1988) . Passa-se, assim, à análise das improbidades formal e material. A composição da improbidade formal consiste na adequação do fato imputado a uma ou mais previsões da Lei nº 8.429/1992. No presente caso, os atos acoimados de ímprobos consistem no desvio de dinheiro público por meio da fraudulenta inclusão do favorecido, enquanto funcionário fantasma , no Centro Profissional de Tecnologia da Informação - CPTI, entidade vinculada à Fundação Apoio Escolada Técnica - FAETEC, como se fosse servidor contratado temporariamente para ocupação do cargo de Professor I de Educação Física da referida instituição, na sede de Petrópolis/RJ, com remuneração de R$ 810,43 mensais, sem qualquer contraprestação a título de trabalho. O fato se deu desde sua nomeação, em 12 de março de 2013, até seu desligamento, em 02 de setembro de 2013, perfazendo o valor total percebido de R$ 10.467,35. Assim, a resposta à controvérsia impõe necessariamente o exame da legalidade dos atos imputados aos demandados. Há, nos presentes autos, documento comprobatório da contratação do réu como professor de educação física, conforme fls. 28/29, 33 e 40. E, em contrapartida, não há a comprovação de que Fabiano de Lima Shingai tenha, de fato, prestado o serviço. Primeiramente, as folhas de pontos anexas aos autos não possuem qualquer anotação de presença do réu no estabelecimento para o qual foi nomeado (fls. 30/31 e 50/56). Também foi produzida prova pelo Ministério Público, através do Grupo de Apoio às Promotorias - GAP, nos autos do Inquérito Civil IC 1796 P IMP, realizada visita in loco, no dia 30 de outubro de 2013, para aferir a situação, constatando-se, através de informações prestadas pelo Sr. Leonardo Domingos da Silveira (agente administrativo) e pela Sra. Ariana Lima Zapalla (auxiliar de escritório) que o réu nunca compareceu ao local (fls. 191/192). Na fl. 237 dos autos, encontra-se o Termo de Declaração em Sindicância instaurada para a apuração do esquema fraudulento, dele constando transcrita a confissão do réu, in verbis: [...] após tomar conhecimento deste processo e comprometer-se a dizer a verdade, perguntado ao depoente se possuía um contrato de 40 horas no Centro de Educação Profissional em Tecnologia da Informação em Petrópolis - CPTI/FAETEC, respondeu que não, que tinha um contrato de 20 horas. Perguntado ao depoente se compareceu alguma vez ao CPTI, respondeu que não, por problemas pessoais, pois o trabalho que desenvolvia na DESUP foi ampliado, demandando maior carga horária, que seria a carga horária disponibilizada para ir ao CPTI. Ouvido pelo Parquet durante a investigação civil, o réu também acabou por confessar a prática da ilegalidade, conforme pode-se observar (fls. 464/465): [...] que não chegou sequer a se apresentar para lecionar em Petrópolis; que é verdade, portanto, que nunca exerceu suas funções de professor de educação física contratado da FAETEC; que o declarante não sabe que parte administrativa faria para o Professor Marcio; que, por conta da demanda da DESUP, acabou ficando lá: que gostaria de lembrar que logo no começo de 2013, por volta de março ou abril, a FAETEC entrou em greve; que o contrato por tempo determinado foi firmado em Quintino e não foi dito ao declarando quando ele deveria se apresentar para trabalhar; que acredita que isso tenha ocorrido porque, logo depois, começou a greve; que o contrato do declarante foi rescindido em setembro de 2013; que não sabe porque houve a rescisão; Ainda em sede do Inquérito Civil, foi ouvida pelo Parquet a Sra. Michele Cristina Coutinho de Souza, que ocupa o cargo de agente administrativo como servidora efetiva da FAETEC, a qual informou que (fls. 466/467): [...] que se recorda do caso do serviço Fabiano Shingai; que a declarante soube de sua contratação temporária, mas o servidor nunca se apresentou para o serviço; que, na mesma época, houve a contratação de outros professores para a mesma unidade e todos se apresentaram, a exceção de Fabiano; que, ao que saiba, cabia ao diretor, na época o professor Marcio, selecionar os contratados; que a declarante questionou várias vezes o professor Marcio sobre a ausência de Fabiano e ele sempre dizia para a declarante ficar tranquila porque tudo seria resolvida; que a declarante também estranhou na época a contratação de um professor de educação física, mas o professor Marcio nunca deu satisfação dessa opção; que Fabiano não assinava o controle de frequência na unidade de Petrópolis; que há controle diário de ponto dos servidores nas unidades de Petrópolis; que, no final do mês, há a consolidação dos dados em um mapa de frequência assinado pelo diretor da unidade e pelo do agente de pessoal; que, no momento da confecção desses mapas, é que a declarante telefonava para o DESUP para confirmar a frequência de Fabiano; que a declarante sabia através do professor Marcio que Fabiano estava lotado no DESUP; que a declarante falava com o funcionário Gilvan do DESUP que era responsável pelos contratos do ensino superior; que Gilvan sempre confirmava que Fabiano trabalhava ali e que cumpria sua carga horária; que tanto Márcio como Gilvan disseram à declarante que Fabiano cumpriria sua carga horária de professor no DESUP, pois já era funcionário efetivo da FAETEC; que a declarante várias vezes indagou ao professor Marcio do porque de não se relotar Fabiano na DESUP, o que resolveria a situação, mas a resposta de Marcio era sempre a mesma, dizendo à declarante que aguardasse porque a questão seria resolvida; que, finalmente, a declarante, até para se resguardar, formalizou sua inquietação ao professor Marcio através de um e-mail também encaminhado ao professor Gilvan; que, logo após esse e-mail, foi assinado um termo de rescisão do contrato firmado com Fabiano; Ademais, resta confirmada a prática dos atos ímprobos pelo réu o fato de não haver aulas de educação física na sede da FAETEC de Petrópolis/RJ, cargo para o qual o réu foi nomeado, conforme confirmado pela própria instituição à fl. 950. No mesmo sentido são as declarações prestadas em audiência de instrução e julgamento, quando do depoimento pessoal do réu, o qual confessou que teria sido nomeado ao cargo de Professor de Educação Física na FAETEC/Petrópolis como uma forma de gratificação, pois realizava muitas horas extras em sua função de técnico de especialista junto à instituição. Afirmou também ter sido orientado que não precisaria, necessariamente, se apresentar à referida sede, já que o local nem mesmo possuía, em sua grade, turma de educação física. Narrou que, apenas após o recebimento da denúncia de improbidade administrativa, seu antigo chefe, Diretor do Departamento, solicitou que comparecesse ao menos um dia por semana em Petrópolis para trabalhar na área administrativa daquela sede. Confirmou que nunca exerceu o cargo de professor para o qual foi nomeado. Como se vê, a ilegalidade se afigura na hipótese de recebimento de pagamento do favorecido pela percepção de remuneração sem, todavia, trabalhar, conforme comprovado pelos contracheques do réu de fls. 477/540. Logo, não há qualquer dúvida de que o réu se beneficiou ao menos indiretamente do valor ilícito em questão, sendo certo que o inciso I do art. 9º da LIA prevê: Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. Definida a improbidade formal, passo à análise da improbidade material, sendo necessário aferir-se o desvalor da ação do réu. Conforme já registrado, o art. 9º da Lei 8.429/92 exige a presença do elemento subjetivo dolo, que consiste na consciência e vontade de praticar o ato ímprobo. Não desconhece este Juízo as controvérsias acerca da exigência de dolo específico após a alteração da LIA pela Lei nº 14.230/2021, bem como sobre a retroatividade ou não das novas disposições legais, notadamente o art. 1º, §2º, do diploma: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. Parágrafo único. (...) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente . Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já fixou as seguintes teses de repercussão geral : 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei Verifica-se, portanto, que a Corte Magna não se manifestou acerca da modalidade de dolo exigida (genérico ou específico), tampouco determinou a retroatividade de disposições nesse ponto, sendo certo que o STJ há muito entende pela suficiência da comprovação do dolo genérico (cite-se, a título de exemplo, os seguintes julgados: AgInt no AREsp 595208/PR, Relator(a) Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 21/09/2017; AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014). De qualquer forma, ainda que se entenda pela necessidade de comprovação da finalidade ilícita, é certo que esta restou demonstrada no presente caso. Nesse contexto, caberia ao réu comprovar a reduzida capacidade de ação, a diminuta reprovabilidade da forma de atuação ou a inexpressiva lesão jurídica provocada, o que não o fez, como a seguir será explicitado. Fabiano Lima Shingai comprovadamente formalizou contrato temporário com a Administração Indireta, de forma livre e consciente, com má-fé, auferindo remuneração dos cofres públicos sem, todavia, efetuar atividade laboral a função vinculada. O dolo é inegável, sendo evidente a ilegalidade da contratação sem a respectiva contraprestação laboral, além da finalidade ilícita. As provas dos autos demonstram fartamente o dolo do réu na contratação como falso servidor e retenção do valor indevidamente obtido. O dano se deu efetivamente e restou comprovado, visto que, enquanto nomeado como professor de educação física, recebeu verba remuneratória sem prover a contraprestação laborativa, nem mesmo comparecendo ao local de trabalho, consumado o desfalque do acervo patrimonial da Administração Pública no montante de R$ 10.467,35. Em relação à sanção, na hipótese concreta, configurada a prática de lesão ao erário (art. 9º, I, da Lei 8429/92), este absorve a prática de ato que afronta os princípios da Administração Pública, prevalecendo a norma de nível punitivo mais elevado. Dispõe o artigo 12 da Lei 8.429/92, na redação anterior à Lei nº 14.230/2021 (saliente-se que, tendo em vista a reforma para pior das sanções previstas no art. 12 da LIA, não se pode pretender sua retroatividade nesse ponto, aplicável a regra do tempus regit actum): Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente . Da leitura do dispositivo, conclui-se que a sanção mais severa é a do art. 12, I, da LIA, a qual prevalece e absorve as demais. Considerando-se que o réu forneceu recebeu verba pública, sem jamais ter trabalhado, porém, atentando-se ao pequeno valor da quantia recebida, entendo desnecessária a aplicação de todas as sanções previstas no art. 12, I, da LIA, compreensão amparada no próprio caput do citado art. 12, bem como eu seu parágrafo único.: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. (...) Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente . Assim, aplico as seguintes sanções: a. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, com o ressarcimento integral do dano, no montante de R$ 10.467,35 (dez mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e trinta e cinco centavos), anotando-se que a correção monetária e os juros de mora, observado o índice SELIC, deverão incidir a partir de cada dispêndio; e b. Pagamento de multa civil no mesmo valor do acréscimo patrimonial (R$ 10.467,35 - dez mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e trinta e cinco centavos), anotando-se que a correção monetária e os juros de mora, observado o índice SELIC, deverão incidir a partir do trânsito em julgado desta sentença. Ante todo o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu FABIANO LIMA SHINGAI à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, com o ressarcimento integral do dano, no montante de R$ 10.467,35 (dez mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e trinta e cinco centavos), corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios, observado o índice SELIC, deverão incidir a partir de cada dispêndio, bem como ao pagamento de multa civil no mesmo valor do acréscimo patrimonial (R$ 10.467,35 - dez mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e trinta e cinco centavos), corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios desde a data do trânsito em julgado desta sentença. Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista o art. 18 da Lei nº 7.347/1985, bem como a impossibilidade de condenação de honorários em favor do MINISTÉRIO PÚBLICO, pela aplicação do princípio da simetria e pela vedação prevista nos artigos 128, II, a, da Constituição Federal, e 44, I, da Lei nº 8.625/93, conforme orientação firme da jurisprudência do STJ (RESP no. 493.823, j. 09/12/2003 e RESP no. 1.153.656, j. 10/05/2011). Condeno o réu ao pagamento das despesas processuais, sendo certo que isenção prevista no art. 18 da Lei nº 7.347/1985 aplica-se apenas ao autor, e não ao réu, consoante o entendimento já pacificado pelo STJ (AgInt no AREsp 1.189.733/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 12.11.2018. Todavia, o réu é beneficiário da justiça gratuita e, portanto, a exigibilidade das despesas processuais está sujeita ao efeito suspensivo das regras insertas nos §§2° e 3° do art. 98 do CPC, o que não alcança a multa aplicada. Publique-se. Intimem-se. Dê-se ciência ao MINISTÉRIO PÚBLICO e ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
