Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE GOIÁS
Comarca de Anicuns
1ª Vara Judicial (Família e Sucessões, Infância e Juventude, Cível e Juizado Especial Cível)
Processo n.º 5782822-24.2024.8.09.0010
Requerente: Jose Rodrigues Dos Reis
Requerido(a): Banco Bmg S.a
Atribuo à presente decisão força de instrumento de citação, intimação, ofício ou alvará judicial, nos termos do art. 136 do Código de Normas e Procedimentos do Foro Judicial - CNPFJ.
SENTENÇA
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO/RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS E TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA proposta por JOSÉ RODRIGUES DOS REIS em face de BANCO BMG S/A, ambas as partes devidamente qualificadas na exordial.
A parte autora alega ser aposentada do Regime Geral da Previdência Social, e que foi surpreendida com a cobrança de empréstimo sobre a Reserva de Margem Consignável – RMC, o qual afirma não ter sido contratado.
Ao final, requer em sede de tutela provisória de urgência, a suspensão da negativação e cobrança da Reserva de Margem Consignável em seu benefício previdenciário; benefícios da assistência judiciária; inversão do ônus da prova; dispensa da audiência conciliatória. No mérito, requer a declaração de nulidade do contrato de Reserva de Margem Consignável – RMC; restituição do valor pago e indenização por danos morais.
Decisão indeferiu a tutela antecipada, deferiu os benefícios da justiça gratuita, deferiu prioridade na tramitação, decretou a inversão do ônus da prova e determinou designação de conciliação (evento 9).
O requerido apresentou contestação no evento 16, alegando preliminar de inépcia da inicial pela ausência de prova mínima do alegado; falta de interesse de agir pela ausência de prévio requerimento administrativo; impugnação da justiça gratuita a parte autora; ausência de procuração com poderes específicos; impugnação ao valor da causa, vez que não corresponde a soma dos pedidos. Prejudicial de mérito de prescrição trienal; e decadência pelo decurso do prazo de 4 anos para anular o negócio jurídico.
No mérito, aduz que a autora contratou cartão em 30/04/2018, contrato Nº (ADE nº 52038431 / 59160644) com situação ativa. Com isso, foi expedido o cartão de crédito, o qual ensejou a averbação da reserva de margem consignável mediante a disponibilização de crédito e saque e com a realização de descontos nos valores mínimos da fatura, consoante documentos colacionados.
Diante da vasta documentação apresentada pelo Banco nesta defesa, resta demonstrado que ao contrário do quanto alegado na exordial, não só houve a contratação do cartão de crédito consignado, mas também a devida utilização do produto para realização de saques, o que se torna inequívoco.
Sustenta em síntese ausência de ato ilícito, impossibilidade de inversão do ônus prova. E requer o acolhimento das preliminares, improcedência dos pedidos iniciais, e concessão de prazo de 45 dias para juntar comprovante de TED, bem como oitiva de testemunhas, a serem oportunamente arroladas, depoimento pessoal da parte requerente, sob pena de confissão, juntada posterior de documentos, inspeção judicial e o que mais se mostrar necessário à boa instrução da causa, tudo de logo requerido.
Impugnação a contestação no evento 27.
Audiência de conciliação realizada sem acordo (evento 29).
Decisão de saneamento e organização do feito no ev. 31.
A decisão de evento 44 deferiu a produção de prova pericial.
Laudo pericial inserido no evento 75.
As partes foram intimadas acerca do laudo, tendo a parte ré reiterado os termos da contestação, enquanto a parte autora quedou-se inerte.
É o relatório. Decido.
Analisando o presente feito, verifico que foram observadas as formalidades legais exigíveis para a espécie, inexistindo nulidades ou irregularidades a serem sanadas, presentes os pressupostos processuais e condições da ação.
Ausentes questões preliminares a serem enfrentadas no presente momento, passo ao mérito.
Mérito
O cerne da questão consiste em aferir a (in)existência da relação jurídica e a (i)legalidade dos descontos no benefício do autor, o direito à restituição dos valores (in)devidamente descontados e valorar a existência e a extensão dos alegados danos morais.
A questão incidental para análise da pretensão deduzida reside no entendimento da aplicabilidade ou não, aos contratos firmados com instituições financeiras, das disposições do Código de Defesa de Consumidor, as quais mostram-se aplicáveis ao caso, uma vez enquadrada a situação nas hipóteses dos artigos 2º e 3º, do mencionado Codex.
Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça, com espeque no enunciado da Súmula 297, assentou que “...as relações existentes entre os clientes e a instituição apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo...”. Isso porque “...o parágrafo 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor assevera textualmente que entre as atividades consideradas como serviço encontram-se as de natureza bancária, financeira e creditícia. Assim sendo, os serviços prestados pelos bancos a seus clientes estão garantidos pela lei de defesa do consumidor...”.
Noutro vértice, infere-se que não basta relação de consumo para a inversão “automática” do onus probandi. É necessário, ainda, que sejam verossímeis as alegações do consumidor ou que ele seja hipossuficiente. Aliás, esse é o entendimento predominante no Colendo STJ, o qual já pronunciou que “de acordo com o art. 6º, VIII, do CDC, fica subordinada ao critério do julgador, quanto às condições de verossimilhança da alegação e de hipossuficiência, segundo as regras da experiência e de exame fático dos autos” (Cf.: STJ: REsp 696408/MT).
Destarte, com a inversão do ônus da prova preconizada no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, incumbia à instituição bancária comprovar que o contrato de empréstimo foi firmado pela parte autora ou mediante sua expressa autorização, de forma a excluir sua responsabilidade, e, em não o fazendo, arrisca-se à procedência do pedido.
Por seu turno, a parte requerida contestou a demanda, afirmando que a relação contratual existe, tendo havido a efetiva contratação de empréstimo RMC por meio de contrato digital, e defendeu ser verdadeira a assinatura aposta no termo de Adesão Cartão de Crédito Bonsucesso - Proposta nº 00851943055, datado de 06/05/2016 às fls. 191-195,
A norma legal é clara ao determinar a necessidade de autorização do aposentado em relação à contratação de empréstimo consignado em seu benefício, o que pode ocorrer de forma eletrônica, contudo, deve atestar, indubitavelmente, a concordância do consumidor.
No caso em tela, não consta na suposta contratação, qualquer gravação ou outra prova inequívoca que o autor tinha ciência da realização do empréstimo, bem como sua concordância. Digo, não existe nenhuma prova escrita ou áudio de gravação em que o autor manifesta intenção de realizar a contratação.
Além disso, designada prova técnica pericial, o expert nomeado por este juízo concluiu o seguinte:
CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL GRAFOTÉCNICO O quadro de divergências gráficas constatado entre a assinatura questionada e as assinaturas padrões não permite atribuir a autoria do grafismo ao mesmo punho escritor. As discrepâncias observadas tanto de ordem morfológica quanto dinâmica afastam a hipótese de que a assinatura constante na peça questionada tenha sido produzida pelo Srº. José Rodrigues Dos Reis.
Com efeito, considerando que o fato constitutivo do direito da parte autora é de índole negativa, vez que sustenta não ter contraído empréstimo com a parte ré, sobressai o ônus desta de demonstrar o contrário.
Indubitável que a adoção de meios eletrônicos de contratação pela Instituição Financeira impõe ao fornecedor de produtos e serviços bancários a adoção de medidas de segurança compatíveis, a fim de mitigar a evidente vulnerabilidade do Consumidor nesse ambiente virtual/eletrônico.
O CDC impõe ao fornecedor de serviços e/ou produtos um zelo ainda maior no momento da contratação com consumidor idoso, sobretudo, no que diz respeito à prestação de informações claras, ostensivas e verdadeiras, pois que, conforme reconhecido pela doutrina consumerista, em tais casos estar-se-á diante de consumidor hipervulnerável.
Nesse sentido, eis os precedentes dos Tribunais de Justiça Minas Gerais e do Estado de São Paulo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS ATENDIDOS - FATO NEGATIVO - ÔNUS PROBATÓRIO DO RÉU - FORMAÇÃO DO CONTRATO EM AMBIENTE VIRTUAL E POR MEIO DE BIOMETRIA FACIAL - CONSUMIDOR IDOSO - HIPERVULNERABILIDADE - DEPÓSITO JUDICIAL DA QUANTIA ENTREGUE AO CONSUMIDOR - ELEMENTOS QUE DENOTAM A IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. - Havendo a negativa do consumidor quanto à contratação do empréstimo consignado, impõe-se a suspensão da cobrança durante o trâmite do processo. - Por se tratar de alegação autoral que recai sobre fato negativo, no sentido de que não houve a contratação da operação de crédito, desloca-se para o fornecedor de serviços bancários o ônus de comprovar a regularidade da cobrança. - Ao fornecedor de serviços e/ou produtos incumbe um zelo ainda maior no momento da contratação com consumidor idoso, sobretudo no que diz respeito à prestação de informações claras, ostensivas e verdadeiras, pois que, conforme reconhecido pela doutrina consumerista, em tais casos estar-se-á diante de consumidor hipervulnerável, devendo a causa reger-se pelo diálogo entre o Estatuto do Idoso e o CDC. - A plataforma eletrônica em que se deu a operação financeira contestada, diante da singularidade e complexidade do ambiente virtual (manifestação de vontade por meio de biometria facial), mormente para consumidores que têm uma vulnerabilidade informacional agravada (e.g. idosos), leva a crer, em princípio, que não houve por parte do autor um consentimento informado, isto é, uma vontade qualificada e devidamente instruída sobre o teor da contratação, máxime diante da ausência de exibição de instrumento essencial sobre a vontade manifestada no negócio jurídico. - Recurso ao qual se nega provimento.” (TJMG, Agravo de Instrumento - Cv 1.0000.21.193177-9/001 931787-36.2021.8.13.0000, 20ª CÂMARA CÍVEL, publicação 10/03/2022, Rel. Desa. Lílian Maciel).
Ação declaratória de inexistência de débito c.c. indenização de danos materiais - Descontos indevidos em conta corrente da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado - Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CPC e art. 373, II, do CPC) - Réu que apresentou contrato de empréstimo não assinado pela autora - "Biometria facial" que não permite verificar a regularidade da contratação pela autora - Falta de prova da contratação - Recurso do réu negado, parcialmente provido o recurso adesivo da autora” (TJSP, Apelação nº 1000043-38.2021.8.26.0048, 13ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Giaquinto, julgado em 30/8/2021).
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - Empréstimo contratado por meio de aplicativo de telefone celular, utilizando-se da tecnologia de reconhecimento facial para comprovar sua identidade e manifestar a concordância com todos os termos da avença - Mera fotografia da parte que não permite aferição acerca do conteúdo do contrato - Operação desprovida de certificação digital passível de conferência - (…).” (TJSP, Apelação nº1008860-42.2021.8.26.0032,15ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mendes Pereira, julgado em 22/03/2022).
Desse modo, não há como ser conferido o conteúdo do suposto contrato de empréstimo que o requerido defendeu ter sido aceito pelo autor, o que se revela suficiente para declarar nula a avença e indevido o desconto das parcelas efetuada.
Assim, considerando que a existência de um negócio jurídico depende da manifestação de vontade de ambas as partes, a consequência da inexistência de prova cabal quanto à solicitação do autor é a declaração da inexistência do contrato objeto da ação.
Aliás, pertinente aplicação do entendimento demonstrado pelo STJ no enunciado n. 479 de sua súmula: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Dessa maneira, constatada a real e efetiva existência de dano ao autor, bem assim o nexo causal entre a conduta negligente do banco e o correlato dano, está configurado o dever de indenizar, em nítida aplicação da teoria do risco do empreendimento. Vejamos o entendimento do ilustre Sérgio Cavalieri Filho:
(…) Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços (…)" - Programa de Responsabilidade Civil. 10ª edição. Atlas: SP, 2012 – p.514.
A responsabilidade do banco somente não seria verificável se ele tivesse provado, já que seu esse ônus, a ocorrência de uma das causas que excluem o próprio nexo causal, como aquelas elencadas no artigo 14, § 3º, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).
Conclui-se, assim, que o valor descontado indevidamente deve ser restituído em dobro conforme disposto no artigo 42, parágrafo único, do CDC, vez que não restou configurada hipótese de engano justificável por parte do banco, bem como a contratação fraudulenta ter sido realizada após 30/03/2021.
O Superior Tribunal de Justiça por meio do Tema 929 firmou a tese que “a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
Igualmente, consigno que o pedido de reparação por dano extrapatrimonial deve ser atendido, embora não no valor almejado.
É que, em casos como este, tem entendido a jurisprudência majoritária cuidar-se de dano in re ipsa, que independe da prova de prejuízo concreto. Confira-se, à guisa de exemplo, a seguinte decisão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SERVIÇOS DE TELEFONIA. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO COMPROVADA (FRAUDE). DANO MORAL CARACTERIZADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SCORREÇÃO, DE OFÍCIO, DO TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. 1. Tratando-se de relação de consumo, que, em verdade, a própria autora nega ter anuído, aplica-se o disposto no artigo 14 do CDC, segundo o qual o fornecedor responde objetivamente (independentemente da existência de culpa) pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. 2. Constatada a falsificação da assinatura da autora por ato de responsabilidade da apelante, derivado do risco do empreendimento que é inerente à atividade desenvolvida, na qualidade de fortuito interno, as obrigações advindas do contrato devem ser extintas com ele, competindo ao fornecedor arcar com o ônus da contratação fraudulenta. 3. Irretocável a sentença que, ante a não comprovação de préuvia relação jurídica havida entre as partes (trata-se, ao que tudo indica, de fraude cometida por terceiro), condena a réu/apelante à reparação dos danos morais causados à autora. 4. É de se manter o quantum indenizatório, quando arbitrado em valor razoável (quatro mil reais), condizente com as peculiaridades do caso concreto e de acordo com a jurisprudência sobre o tema. 5. Por se tratar de matéria de ordem pública, cabível a correção, de ofício, do termo inicial dos juros de mora estabelecidos na sentença, para que incidam a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ). 6. Correta a sentença que fixou os honorários sucumbenciais tendo como parâmetro o valor atualizado da causa, considerando o valor irrisório da condenação, conforme inteligência do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC/15. Majoração dos honorários em grau recursal. Apelação cível conhecida e desprovida. (TJGO, Apelação (CPC) 5267027-87.2016.8.09.0051, Rel. ZACARIAS NEVES COELHO, 2ª Câmara Cível, julgado em 30/07/2019, DJe de 30/07/2019)
Especificamente com relação ao quantum, a indenização por danos morais deve ser fixada em quantitativo que represente justa reparação pelo desgaste moral sofrido pela vítima, sem, contudo, render ensejo ao enriquecimento ilícito desta, devendo ser arbitrado em conformidade com as circunstâncias específicas do evento, atendo-se o julgador à situação patrimonial das partes (condição econômico-financeira) e à gravidade da repercussão da ofensa, cumprindo o caráter compensatório, pedagógico e punitivo da condenação, sempre em sintonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Ressalto que a parte requerida não foi capaz de resolver o imbróglio antes que fosse necessário acionar a máquina judiciária, contribuindo assim para o excesso de litigiosidade que assombra este país.
Assim, analisados todos esses aspectos, entendo como devida a indenização pelo dano moral, sendo razoável sua fixação no presente caso em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Por fim, cumpre destacar que a instituição financeira disponibilizou na conta corrente do autor os valores constantes do contrato de empréstimo consignado, os quais deverão ser devolvidos, mediante compensação de créditos, sob pena de incorrer em enriquecimento sem causa.
Ante ao exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais para:
a) DECLARAR a nulidade da relação jurídica objurgada nos presentes autos vinculado ao benefício previdenciário do autor.
c) CONDENAR a parte requerida a restituir ao autor, os valores cobrados indevidamente até a propositura da ação e eventuais parcelas cobradas no curso do processo, na forma SIMPLES quanto aos valores descontados até 30/03/2021; na forma em DOBRO quanto aos valores descontados a partir de 30/03/2021; os quais deverão ser compensados dos valores disponibilizados ao autor, sob os quais incidirá correção monetária a partir de cada desconto indevido (Súmula 43 do STJ); iv) juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação (art. 405 do CC); e, v) a partir de 30/8/2024: correção pelo IPCA e juros pela taxa legal (SELIC), conforme Lei n.º 14.905/2024;
d) CONDENAR a parte requerida a pagar ao autor, a título de indenização pelos danos morais, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir desta sentença (Súmula 362 do STJ) e juros de mora desde o evento danoso - primeiro desconto indevido (Súmula 54 do STJ). A partir de 30/8/2024: correção pelo IPCA e juros pela taxa legal (SELIC), conforme Lei n.º 14.905/2024.
Em razão da sucumbência, CONDENO a requerida ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação (repetição do indébito + danos morais), nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil.
Caso seja interposto recurso de apelação, considerando a inexistência de juízo de admissibilidade neste grau de jurisdição (art. 1.010, § 3º, do CPC), escoado o prazo sem manifestação do recorrido ou juntadas as contrarrazões, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.
Certificado o trânsito em julgado, promovam-se as anotações e baixas necessárias.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Anicuns/GO, datado e assinado digitalmente.
LÍVIA VAZ DA SILVA
Juíza de Direito
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