Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE SALVADOR | FÓRUM REGIONAL DO IMBUÍ 2ª VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA Rua Padre Cassimiro Quiroga, Loteamento Rio das Pedras, Qd. 01, Imbuí, CEP: 41.720-4000, Salvador-BA. Telefone: (71) 3372-7361 | E-mail: [email protected] Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8191054-27.2025.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA REQUERENTE: CARLOS MAURICIO SANTANA MACHADO DE LIMA e outros (2) Advogado(s): ISAQUE SANTOS DA SILVA registrado(a) civilmente como ISAQUE SANTOS DA SILVA (OAB:BA48850) REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR, na qual o(a) autor(a) alega, resumidamente, que é policial militar em atividade e que o réu tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos seus proventos de aposentadoria. Sendo assim, busca a tutela jurisdicional para que seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária sobre a verba atinentes a substituição da função, não incorporável aos seus proventos de aposentadoria, com a condenação do réu a se abster de realizar os descontos previdenciários indevidos sobre a referida verba. Ademais, pede a condenação do réu ao pagamento das diferenças apuradas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Citado, o réu apresentou contestação. Réplica apresentada. Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório. Decido. DAS PRELIMINARES Inicialmente, rejeita-se a preliminar de litispendência. Embora haja identidade parcial de partes, não se verifica a tríplice identidade exigida pelo art. 337, §§ 1º e 2º, do CPC, pois divergem a causa de pedir e o pedido. Na ação mencionada, discute-se a ilegalidade do desconto de contribuição previdenciária incidente sobre parcelas de natureza transitória e não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, pretendendo-se o afastamento da cobrança (com os consectários pertinentes). Já na presente demanda, a controvérsia recai sobre parcelas percebidas a título de substituição de função. Ausente, portanto, a identidade de objetos, não há litispendência. Deixo de analisar eventuais pedidos e impugnações de gratuidade da justiça, uma vez que, o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas processuais e honorários advocatícios, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos artigos 54 e 55 da Lei 9.099/1995. O Réu alegou também a prescrição das prestações anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação. Quanto a questão, deve-se ressaltar que no caso em comento, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo em que figura como parte a Fazenda Pública, o transcurso do tempo se limita a produzir efeitos apenas nas prestações vencidas antes do prazo quinquenal anterior à propositura da demanda, consoante a súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, a saber: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Sendo assim, reputam-se prescritas as pretensões relativas às eventuais parcelas devidas anteriores 03/10/2020. Ultrapassadas as questões prévias, passa-se à análise do mérito propriamente dito. DO MÉRITO Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas. Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo - que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 97). Neste feito, quanto ao policial militar, cumpre destacar a Lei Estadual nº 14.265/2020, que criou Sistema de Proteção Social dos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado da Bahia, cujo art. 12 elenca as parcelas pecuniárias que não integram a base de contribuição previdenciária, reproduzindo, com pequenas modificações redacionais, o teor dos artigos 71 e 72 da Lei Estadual nº 11.357/2009, aplicável aos militares até 18/02/2020, quando foi alterada pela Lei. Estadual nº 14.250/2020. Assim, cumpre transcrever o referido art. 12 da Lei Estadual nº 14.265/2020: Art. 12 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos segurados elencados no art. 6º desta Lei o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se as seguintes: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - adicional de férias; VIII - abono de permanência; IX - salário-família; X - indenização por transporte de bagagem; XI - auxílio-acidente; XII - auxílio-fardamento. XIII - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei. Desta forma, afigura-se a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias, auxílio fardamento e demais verbas de natureza indenizatória. Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria. A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. […] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Depreende-se, portanto, de tais dispositivos que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham "repercussão em benefícios". Deste modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno. Deve-se ressaltar, ainda, a recente revogação do art. 38 da Lei 11.357/2009, através da Lei 14.250/2020, que permitia a incorporação de eventuais verbas remuneratórias aos proventos de inatividade, desde que percebidas por 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, o que corrobora a exclusão do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno da base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido é o entendimento do STF, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham "repercussão em benefícios". Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade." 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Em relação a verba de substituição de função, o entendimento da jurisprudência pátria é no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba, como se infere do seguinte julgado: RECURSO INOMINADO. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. HORAS EXTRAS, HORA AULA, SUBSTITUIÇÃO DE POSTO E TERÇO DE FÉRIAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - NATUREZA TRIBUTÁRIA. 1. O Sistema previdenciário vigente, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 20/98, funda-se em base contributiva e atuarial, que se traduz na equivalência entre o ganho da atividade e os proventos da inatividade. 2. Indevida a contribuição previdenciária sobre horas extras, hora aula, substituição de posto e terço de férias, pois, apesar da sua natureza remuneratória, essa não se constitui em parcela incorporável ao salário do servidor. 3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - NATUREZA TRIBUTÁRIA. Tratando-se, pois, de hipótese de indébito de natureza tributária lato sensu , mister aventar sobre a existência de legislação local, diante da reserva de competência exsurgente do artigo 161, § 1º do CTN. No caso do Estado (RS), por exemplo, há a previsão de aplicação da SELIC, consoante Leis Estaduais nº. 6.537/73 e Lei Estadual nº. 14.558/2014. Nesse caso, de aplicação da SELIC, mister atentar para o fato de que tal indexador não pode ser cumulado, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa real de juros. (Resp.n.554.984/PE). RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (TJRS, Recurso Cível Nº 71006140172, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Volnei dos Santos Coelho, Julgado em 25/08/2016). (Grifou-se) Compulsando os autos, constata-se que assiste razão ao (à) autor(a), que demonstrou, através dos contracheques acostados, que o réu vem efetuando descontos previdenciários indevidos sobre a verba substituição de função, não incorporável aos proventos de aposentaria do servidor. Quanto aos cálculos apresentados pelo(a) autor(a), cumpre observar que são cálculos realizados através de simples operações aritméticas, visando demonstrar que o réu efetuou descontos indevidos a título de contribuição previdenciária sobre as horas extras e o adicional noturno, tudo de acordo com os contracheques acostados aos autos. O(A) autor(a) consignou em seus cálculos, de forma específica, a diferença entre os valores que foram descontados e os que entende devido, a para fins de restituição. Ademais, cumpre observar que os cálculos poderão ser impugnados oportunamente na fase de cumprimento de sentença, conforme requerido pelo réu. No tocante aos consectários legais, os créditos oriundos de condenações impostas à Fazenda Pública submetem-se ao regime jurisprudencial e à disciplina superveniente aplicável: até 08/12/2021, incidem correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo a remuneração da caderneta de poupança, conforme orientação do RE 870.947/SE; a partir de 09/12/2021, por força do art. 3º da EC nº 113/2021, há incidência exclusiva da taxa SELIC. Por se tratar de índice único, não cabe a incidência cumulativa de juros de mora, sob pena de duplicidade de encargos. Registre-se, ainda, que a SELIC acumulada deve ser apurada pelo parâmetro oficial da Receita Federal (SICALC), mediante somatória (taxa simples), vedada a capitalização (taxa composta), que implicaria indevidos "juros sobre juros", sendo inadequada a adoção de índices do Banco Central ou calculadoras não oficiais quando divergirem do critério oficial. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL, para declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre a verba "substituição de função", não incorporável aos proventos de aposentadoria do(a) autor(a), e, condenar o réu a se abster de efetuar o desconto das contribuições previdenciárias sobre a referida verba, além de condená-lo a restituir os valores indevidamente descontados no período indicado na planilha de cálculos em anexo à exordial, conforme os contracheques carreados aos autos, respeitados o teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, reputando-se prescritas as pretensões relativas às parcelas anteriores a 03/10/2020. Porém, admite-se a compensação com os valores eventualmente pagos, extrajudicialmente, pelo réu, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos. Deixo de condenar o vencido nos ônus da sucumbência, pois o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995. Intimem-se. Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos. Salvador, na data da assinatura eletrônica. REGIANNE YUKIE TIBA XAVIER Juíza de Direito
