Ementa
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO RECLAMADO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. ERRO DE FATO RECONHECIDO. PROVIMENTO. EFEITO MODIFICATIVO.
1. Não obstante a delimitação do rol de vícios sujeitos ao saneamento pela via dos embargos de declaração, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, de forma excepcional, têm admitido a utilização desse remédio processual para a correção de defeitos decorrentes de erro de fato, cuja previsão encontra-se insculpida no artigo 966, VIII, e § 1º, do CPC, o qual reconhece a mencionada circunstância como causa de rescisão da sentença transitada em julgado. O erro de fato é aquele derivado de descuido do juiz, percepção mal feita, que se equivoca, erra, acerca de fato relevante, suscitado e não resolvido ou desfeito (portanto indiscutível) e que, se considerado por ele, enseja modificação na sua decisão. Para a circunstância, nada obsta que o julgador sane o equívoco perpetrado, acolhendo os embargos de declaração para, inclusive, se o caso, dar-lhes efeito infringente. Precedentes do STF e do STJ.
2. Na hipótese, constata-se que a decisão proferida por esta colenda Turma, ao manter o indeferimento do recurso da parte embargante, valeu-se de excerto probatório que, conforme se demonstrou nos presentes embargos, não foi produzido nestes autos em julgamento, mas, sim, em processo diverso, no qual não figuraram como partes nem a reclamante nem o reclamado deste processo.
3. Com efeito, o acórdão embargado incorporou, por meio de fundamentação per relationem oriunda de outro acórdão regional, trechos de depoimentos e referências documentais que pertencem a processo diverso, inclusive mencionando expressamente testemunha que, sequer, foi ouvida nestes, bem como documentos que não constam no presente caderno processual.
4. Essa incorreção, além de comprometer a fidelidade do julgado ao acervo probatório, caracteriza erro de fato relevante, nos moldes reconhecidos pela doutrina e jurisprudência, a ensejar a correção por meio de embargos de declaração com efeito modificativo, sobretudo porque a utilização de elementos externos ao processo importa manifesta nulidade e viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.
5. Dessa forma, é cabível o acolhimento dos embargos de declaração, com efeito modificativo, a fim de sanar o erro de fato apontado, afastando do acórdão os fundamentos oriundos de processo estranho a este feito, e viabilizar a reapreciação da controvérsia com base exclusivamente nos elementos constantes destes.
Embargos de declaração conhecidos e providos com efeito modificativo.
II - AGRAVO DO RECLAMADO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA NO ANEXO 3 DA NR16. PROVIMENTO.
Evidenciado equívoco na análise do agravo de instrumento, o provimento do agravo para melhor exame do apelo é medida que se impõe.
Agravo a que se dá provimento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA NO ANEXO 3 DA NR16. PROVIMENTO.
Ante possível violação do artigo 193, II, da CLT, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
IV - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA NO ANEXO 3 DA NR16. PROVIMENTO.
1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o adicional de periculosidade não se estende à função de vigia, porque a atividade não se subsume ao conceito de segurança pessoal ou patrimonial descrito no Anexo 3 da Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho. Precedentes.
2. Na hipótese, o Tribunal Regional manteve a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, com base no depoimento da preposta, que afirmou que o reclamante trabalhava "em frente à televisão do circuito CFTV para verificar se havia algum perigo, alguma situação de furto na loja, bem como quem entrava e saía da loja". Considerou, ainda, a confissão ficta do reclamado, nos termos do artigo 843, § 3º, da CLT, diante da declaração do preposto de que não se recordava se o reclamante já havia abordado alguém na loja.
3. A presunção decorrente da confissão ficta, contudo, não é suficiente, por si só, para caracterizar o exercício de atividade de segurança pessoal ou patrimonial, nos termos do Anexo 3 da NR-16. O simples fato de monitorar câmeras e a possibilidade de ter realizado abordagens esporádicas não demonstram a exposição habitual e direta a risco de violência, tampouco o exercício de atribuições equiparáveis às do vigilante legalmente habilitado, mormente porque não há nos autos qualquer elemento que indique o porte de arma de fogo pelo autor no exercício de suas funções.
4. Desse modo, a decisão regional, ao reconhecer o direito ao adicional de periculosidade com base em tais premissas, distanciou-se da jurisprudência consolidada desta Corte Superior.
Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.