Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. JUSTIÇA GRATUITA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1) Apelação criminal interposta por Ewerton Willian Valenzuela Surubi contra sentença condenatória que o condenou pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, fixando pena de 6 anos, 2 meses e 29 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 625 dias-multa. A Defesa busca absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer redução da pena-base, reconhecimento da menoridade relativa, reconhecimento do tráfico privilegiado, fixação de regime mais brando, substituição da pena privativa de liberdade e concessão de justiça gratuita. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há cinco questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório permite absolvição ou desclassificação da conduta; (ii) estabelecer se a pena-base deve ser reduzida por indevida valoração da quantidade da droga; (iii) determinar se é cabível a atenuante da menoridade relativa; (iv) verificar a possibilidade de incidência do tráfico privilegiado e sua fração de redução; e (v) decidir sobre regime inicial, substituição da pena e justiça gratuita. III. RAZÕES DE DECIDIR 3) O conjunto probatório, especialmente o flagrante, laudos periciais e depoimentos dos policiais, comprova materialidade e autoria do tráfico, afastando absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. 4) A quantidade apreendida (1 kg de maconha) não se revela expressiva a ponto de justificar valoração negativa da circunstância judicial prevista no art. 42 da Lei 11.343/06, impondo a fixação da pena-base no mínimo legal. 5) A atenuante da menoridade relativa incide, pois o réu tinha menos de 21 anos na data dos fatos (art. 65, I, do CP). 6) O réu é primário, possui bons antecedentes e inexistem provas de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, impondo o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução na fração máxima de 2/3. 7) A pena final permite a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP, conforme orientação da Súmula Vinculante n. 59 do STF. 8) Presentes os requisitos do art. 44 do CP, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos. 9) A condenação em custas é obrigatória (art. 804 do CPP), mas sua exigibilidade deve ser suspensa devido à hipossuficiência do réu assistido pela Defensoria Pública, conforme jurisprudência do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 10) Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1) A quantidade de 1 kg de maconha não autoriza, por si só, a valoração negativa da vetorial referente à quantidade da droga. 2) A atenuante da menoridade relativa incide sempre que o réu contava menos de 21 anos à data do fato, independentemente de outros critérios. 3) O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando não comprovada a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa, sendo possível a redução na fração máxima quando a quantidade de droga não se mostra significativa. 4) Reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, é impositiva a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5) A condenação em custas é obrigatória, mas sua exigibilidade deve ser suspensa quando comprovada a hipossuficiência do réu. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, e 42; CP, arts. 59, 65, I, 33, § 2º, c, e 44; CPP, art. 804; CPC, art. 98, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 19.03.2013; STJ, HC 224.414/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 25.09.2012; STF, Súmula Vinculante n. 59; STJ, Resp 13943/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06.04.2010.