Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO IRRESTRITA DOS MATERIAIS E INSUMOS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 247 DO STF. ALCANCE INFRACONSTITUCIONAL DEFINIDO PELO STJ. DEDUÇÃO ADMITIDA SOMENTE PARA MATERIAIS PRODUZIDOS PELO PRESTADOR FORA DO LOCAL DA OBRA, COMERCIALIZADOS EM OPERAÇÃO AUTÔNOMA E SUJEITOS AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DOS REQUISITOS. TUTELA RECURSAL REVOGADA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Agravo de Instrumento interposto por empresa prestadora de serviços de concretagem contra decisão proferida em mandado de segurança que deferiu parcialmente a liminar, autorizando a exclusão, da base de cálculo do ISSQN, apenas dos valores correspondentes aos materiais comprovadamente produzidos fora do local da obra, comercializados destacadamente pela prestadora e submetidos à incidência do ICMS, excluindo os materiais adquiridos de terceiros ou produzidos no próprio canteiro. A agravante sustenta que o art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 asseguraria a dedução de todos os materiais empregados na concretagem, independentemente de sua origem, da existência de operação mercantil autônoma ou do recolhimento do ICMS. Pretende a concessão de tutela jurisdicional ampla, aplicável às suas operações atuais e futuras, para que o Município se abstenha de exigir ISSQN sobre todos os insumos utilizados na preparação do concreto. II. Questões em discussão As questões em discussão consistem em saber: a) se o Tema 247 da repercussão geral assegura a dedução irrestrita de todos os materiais empregados na construção civil e na concretagem; b) se o art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 autoriza a exclusão de materiais adquiridos de terceiros e incorporados à prestação do serviço; c) se a dedução pressupõe produção própria fora do local da obra, comercialização destacada e incidência do ICMS; d) se os documentos apresentados constituem prova pré-constituída suficiente para demonstrar o pretendido direito líquido e certo; e e) se estão presentes os requisitos para a conservação da tutela recursal anteriormente deferida. III. Razões de decidir No julgamento definitivo do RE nº 603.497/MG, Tema 247 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal limitou-se a reconhecer que o art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sem conferir interpretação vinculante acerca de todas as situações materiais abrangidas pela dedução e sem afastar a competência do Superior Tribunal de Justiça para estabelecer o alcance infraconstitucional da norma. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.916.376/RS, assentou especificamente, em controvérsia envolvendo serviço de concretagem, que a base de cálculo do ISS corresponde ao preço total do serviço contratado. A dedução somente é admitida quando os materiais forem produzidos pelo prestador fora do local da obra, por ele comercializados destacadamente e submetidos à incidência do ICMS. O fornecimento de concreto por empreitada, preparado no trajeto até o local de utilização, caracteriza prestação de serviço sujeita exclusivamente ao ISS, conforme a Súmula nº 167 do STJ. Os materiais que compõem o concreto constituem, nessa hipótese, custos e insumos da própria atividade, e não mercadorias objeto de circulação jurídica autônoma. A distinção entre preço do serviço e operação mercantil impede que todo custo suportado pelo prestador seja automaticamente retirado da base de cálculo. A exclusão legal diz respeito às mercadorias fornecidas em operação autônoma e tributável pelo ICMS, e não aos insumos consumidos na elaboração da prestação. Os documentos fiscais apresentados pela agravante demonstram a aquisição e o emprego de cimento, areia, brita, água e aditivos, mas não comprovam que tais materiais tenham sido produzidos pela própria prestadora fora da obra, posteriormente comercializados de forma destacada e com incidência do ICMS. Ausente a demonstração cumulativa dessas circunstâncias, não se evidencia direito líquido e certo à dedução pretendida. O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito alegado e não comporta instrução probatória destinada a individualizar a natureza, a origem, o emprego e o tratamento tributário de cada material utilizado nas diversas operações da contribuinte. A pretensão de obter autorização abstrata para deduzir todos os materiais empregados nas operações atuais e futuras extrapola os limites cognitivos do processo mandamental, pois pressupõe exame individualizado de documentos fiscais e das características de cada negócio jurídico. A tutela recursal anteriormente deferida deve ser revogada, porque a orientação jurisprudencial que fundamentou a decisão monocrática foi superada ou, ao menos, não corresponde à posição atualmente reiterada pelo Superior Tribunal de Justiça. IV. Dispositivo e tese Agravo de Instrumento conhecido e desprovido, com revogação da tutela recursal anteriormente concedida e restabelecimento integral da decisão agravada. Tese de julgamento: Nos serviços de concretagem e construção civil, o art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 não autoriza a dedução irrestrita dos materiais empregados. A exclusão da base de cálculo do ISSQN pressupõe a demonstração cumulativa de que os materiais foram produzidos pelo prestador fora do local da obra, comercializados destacadamente em operação autônoma e submetidos à incidência do ICMS, incumbindo ao contribuinte comprovar tais requisitos mediante prova pré-constituída." Legislação relevante citada: Constituição Federal, arts. 146, III, a, 150, I, e 156, III e § 3º; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º, a; Lei Complementar nº 116/2003, arts. 1º e 7º, caput e § 2º, I; Lei nº 12.016/2009, arts. 1º e 7º, III; Código de Processo Civil, arts. 300, 995, parágrafo único, 1.015, I, e 1.019, I. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.497/MG, Tema 247, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno; STJ, REsp nº 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgamento em 14/3/2023; STJ, AgInt no AREsp nº 2.486.358/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 13/5/2024; STJ, AgInt no REsp nº 2.164.317/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma; STJ, AgInt na AR nº 7.565/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgamento concluído em 18/2/2025; Súmula nº 167 do STJ.