Ementa
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. ELEMENTOS CONCRETOS DA AUTORIA E LOCAL DE DEPÓSITO DE DROGA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGA. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO FUNDADO APENAS NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (RESP n. 1887511/SP, TERCEIRA SEÇÃO, REL. MIN. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA). REGIME SEMIABERTO. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º "B", DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCECIDA, DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O estado flagrancial do delito de tráfico ilícito de entorpecentes consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inc. XI do art. 5º da Constituição Federal, sendo permitida a entrada em domicílio independentemente do horário ou da existência de mandado.
III - "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).
IV - Nesse cenário, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo processual.
V - Esta Corte Superior assentou o entendimento de que "a criação da referida causa especial de diminuição de pena tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização" (REsp n. 1.329.088/RS, Terceira, Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/4/2013). No caso dos autos, não se extrai a existência de fundamento idôneo. A Corte de origem deixou de apresentar elementos concretos acerca da dedicação dos pacientes à atividade delitiva ou a sua participação em organização criminosa.
VI - A despeito da expressiva quantidade de droga apreendida - 413, 2g de maconha e guardados mais de 14kg -, observa-se a ausência de elementos concretos da dedicação do acusado às atividades criminosas. Assim, diante da primariedade e dos bons antecedentes, entendo que o paciente faz jus à figura do tráfico privilegiado, tal como dispõe o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do entendimento jurisprudencial adotado no REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 01/07/2021. A par disso, para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.
VII - In casu, a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, - 413,2g de maconha e guardados mais de 14kg -, em atenção às finalidades do Direito Penal ? reprovação e prevenção do crime, art. 59 do Código Penal -, reclama a adoção de fração mais módica ? 1/6 (um sexto), de modo a guarnecer o bem jurídico tutelado e satisfazer a normatividade do art. 5°, XLVI, da Constituição Federal ? princípio da individualização da pena. Nessa linha: (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/6/2022), AgRg no HC n. 723.737/PR, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 28/03/2022.
VIII - Mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar acima de 4 anos de reclusão, é incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente conhecida, de ofício.