Inteiro teor
Trata-se de 'ação declaratória de inexistência de relação jurídica-tributária c/c repetição de indébito com pedido de tutela antecipada', ajuizada por Benedita Marilene Passos em face de Estado do Rio de Janeiro e Light Serviços de Eletricidade S.A., relativamente ao recolhimento do ICMS incidente sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST), de distribuição (TUSD) e sobre os encargos setoriais, repetição do indébito nos últimos cinco anos e danos morais. Com a inicial, vieram os documentos de fls. 17-48. Na decisão de fls. 67, foi deferida a gratuidade de justiça, ordenando-se a citação dos réus. Contestação do Estado do Rio de Janeiro, fls. 80-104. Parecer ministerial pela não intervenção no feito, fls. 151. Contestação da Light Serviços de Eletricidade S.A., fls. 158-168. Réplica do autor, fls. 231-242. As partes entendem não haver outras provas a produzir, fls. 231-242, 249-250 e 255-256. Às fls. 263, ocorreu a suspensão do processo, em razão da decisão no EREsp 1.163.020/RS, fls. 263. Despacho de fls. 279, foi retomado o andamento do processo, em razão do julgamento do recurso especial. Despacho de fls. 286, com devolução pelo Grupo de Sentença, na forma do artigo 11, I, parágrafo único da Resolução OE 22/2023. Vieram os autos a conclusão. É o relatório. Fundamento e decido. Cuida-se de demanda ajuizada entre as partes acima identificadas, na qual a parte autora pretende afastar, da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica por ela consumida, os valores da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), com a restituição em dobro dos valores pagos dos últimos 5 (cinco) anos e dano moral. Inicialmente, cumpre-me analisar as preliminares suscitadas pelos réus. O Estado do Rio de Janeiro, arguiu preliminar de impugnação da gratuidade de justiça, afirmando que a autora não comprova sua insuficiência de recursos. No entanto, a hipossuficiência decorre de presunção legal, que advém da declaração firmada em juízo. Ademais, o réu não trouxe elementos suficientes que afastem tal presunção. Assim, rejeito a impugnação e mantendo a gratuidade de justiça outrora deferida. A concessionária Light Serviços de Eletricidade S.A., arguiu preliminares de incompetência absoluta do juízo para julgamento, em razão da matéria tributária estadual, requerendo o declínio ao juízo competente para processamento e julgamento da presente ação. Não prospera a preliminar de incompetência absoluta do juízo, vez que a ré tanto pode ser demandada no local em que se encontra localizada a respectiva sede, quanto no foro do local onde contraiu as obrigações, conforme sedimentado na Súmula 206 do STJ: A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante das leis de processo. Destarte, rejeito a preliminar de incompetência absoluta do juízo. Quanto à preliminar de ilegitimidade de parte passiva da Light, verifica-se que a concessionária de energia elétrica, de fato, não pode dispor do ICMS e nem definir em quais operações incidirá o imposto, tratando-se de mero repassador do Estado, sendo certo, que somente o fisco credor, é quem pode sofrer os efeitos de eventual condenação, já que é o único titular das pretensões contra as quais se insurge a autora. Assim, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela ré, LIGHT. Nesse sentido, verifica-se o entendimento sedimentado pelo E. STJ: TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS POR COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD E ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A - ESCELSA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. ART. 116 DO CTN. ART. 19 DO CONVÊNIO 66/88. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA FIGURAR EM CAUSA EM QUE SE EXAMINA FORMA DE CÁLCULO DE ICMS. 1. Tratam os autos de ação ordinária proposta pela COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD contra a ESPÍRITO SANTO CENTRAIS LÉTRICAS S/A - ESCELSA, sendo posteriormente admitido como assistente litisconsorcial o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. A matéria em discussão é exclusivamente de direito, comportando imediato julgamento, tornando-se desnecessária a produção de quaisquer outras provas requeridas pelas partes. Cinge-se a controvérsia acerca da exigibilidade ou não do ICMS sobre a TUST e TUSD e demais encargos setoriais, bem como a repetição do indébito e danos morais. Como bem pontuou o Estado do Rio de Janeiro em sua contestação, não assiste razão à parte autora em sua pretensão para que seja declarada a inexigibilidade da incidência e cobrança do ICMS em relação às tarifas que remuneram a transmissão e distribuição da energia elétrica, as denominadas TUSD - Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição e TUST - Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão. Consoante jurisprudência consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça sobre a mesma matéria, entendeu que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996. Recurso Especial 1.163.020/RS, julgado em 21 de março de 2017. TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. Assim, como ressaltado pelo ERJ em sua contestação, o Superior Tribunal de Justiça nada mais fez do que conferir aplicabilidade ao disposto no artigo 13, inciso I, da Lei Complementar 87/1996, que traz regras gerais acerca do ICMS e prevê que a sua base de cálculo é o valor da operação: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação. E mais, razão assiste ao ERJ ao destacar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o caso em tela, reconheceu que a Tarifa Única do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa Única do Sistema de Distribuição (TUSD) compõem o valor da operação, uma vez que é virtualmente impossível a prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica sem o uso das redes de transmissão e distribuição. Quanto aos danos morais, destaco que os réus agiram no exercício regular do direito, não havendo qualquer comprovação de abalo aos atributos da personalidade da parte autora, o que afasta o dever de indenizar. Assim, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe. Ante o exposto, reconheço e declaro a ilegitimidade passiva do réu, LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A. para figurar na presente relação processual, na forma do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. Julgo IMPROCEDENTE os pedidos formulados pela parte autora em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO e, por conseguinte extingo o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora em custas e honorários, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, suspensos diante da gratuidade de justiça deferida em favor da parte autora. Interposto recurso de apelação, em razão de não haver mais juízo de admissibilidade no primeiro grau, intime-se a parte contrária para, caso queira, oferecer suas contrarrazões no prazo legal. Após, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça. Ocorrendo a preclusão recursal, certifique-se o trânsito em julgado, remetam-se os autos à Central de Arquivamento com posterior baixa e arquivo. Publique-se. Intimem-se.
