Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR - BAHIA ---------- MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Proc. n° 0507786-59.2019.8.05.0001 IMPETRANTE: FRED JORDAO DE SOUZA - ME, VALPADANA PRODUTOS LACTEOS LTDA, EVILASIO BASTOS CHAVES, COOPERATIVA DE PRODUCAO AGROPECUARIA DE GILO E REGIAO LTDA IMPETRADO: SUPERINTENDENTE CHEFE DA SUPERINTENDÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA SAT DO ESTADO DA BAHIA, ESTADO DA BAHIA Vistos, etc. FRED JORDÃO DE SOUZA ME (BAHIA FRUT), VALPADANA PRODUTOS LÁCTEOS LTDA., EVILÁSIO BASTOS CHAVES e COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA DE GILO E REGIÃO LTDA. (COOPAG) impetraram MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do SUPERINTENDENTE CHEFE DA SUPERINTENDÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (SAT) DO ESTADO DA BAHIA, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária no tocante à incidência de ICMS-Energia Elétrica sobre as tarifas de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) e adicionais de bandeira tarifária, bem como a declaração do direito ao crédito para compensação dos valores recolhidos anteriormente à impetração na forma ora impugnada, ou, a seu critério, promover a respectiva repetição de indébito após o trânsito em julgado da sentença mandamental. O Estado da Bahia apresentou informações e intervenção (ID 391273575), requerendo inicialmente o sobrestamento do feito em razão do julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, além de arguir preliminares de ilegitimidade ativa e passiva. No mérito, sustentou a constitucionalidade e legalidade da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Réplica oferecida, através da petição ID 428844944. Parecer do MP, alegando não ter interesse no feito (ID 499597400). Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. No que tange à ilegitimidade ativa ad causam, é de se observar que foi proferida decisão no REsp. n° 1299303/SC, sob o rito dos Recursos Repetitivos, previsto no art. 543-C do CPC, decidindo a Corte Especial de Justiça que o consumidor pode figurar no polo ativo de demanda acerca de ICMS sobre energia elétrica. Não merece prosperar também a arguição de ilegitimidade passiva do Estado da Bahia haja vista ser o ente arrecadador do tributo. No tocante ao meritum causae, isto é, a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica, a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), com a redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, estatui, em seu art. 3°, inciso X, que o ICMS não incide, dentre outras hipóteses, sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. O assunto foi tratado em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7195/DF), tendo a Corte Constitucional, na sessão virtual de 24.2.2023 a 3.3.2023, por maioria, ratificado a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta. À nível infraconstitucional, a matéria foi objeto do Tema 986, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Leading case, REsp. nº 1734946/SP), julgado em 13/03/2024, com trânsito em julgado em 24/06/2024, no qual a Primeira Seção do STJ, por unanimidade, negou provimento ao recurso, aprovando a seguinte tese jurídica: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Cumpre assinalar que a modulação dos efeitos da tese fixada no Tema 986, foi estabelecida nos seguintes termos: "1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes se submetem ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada". Concernente à questão atinente à integração do adicional de bandeira tarifária e/ou de encargos setoriais na base de cálculo do ICMS, a jurisprudência é pacífica no sentido de que eles integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. "APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA 1. Controvérsia sobre à possibilidade de excluir da base de cálculo do ICMS os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária sobre a produção e comercialização de energia elétrica. 2. Sentença que concedeu a segurança para garantir às impetrantes o direito líquido e certo de não recolherem o ICMS sobre o adicional decorrente da implementação do Sistema de Bandeiras Tarifárias. 3. O adicional de bandeira tarifária foi regulamentado pela Resolução 547/2013 da Agência Nacional de Energia Elétrica, com a finalidade de recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. 4. Os fatores climáticos alteram o modo como a energia elétrica é produzida, pois quando a demanda aumenta, as hidrelétricas não são suficientes para abastecer o mercado, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção mais onerosa. 5. Superior Tribunal Justiça que já decidiu pela razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica e do repasse desses custos aos usuários (REsp 1752945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018). 6 A configuração normativa do ICMS incidente na comercialização da energia elétrica foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo, ou seja, o valor da operação não se restringe à quantidade de energia elétrica consumida, mas também todos os custos envolvidos em sua produção, levando em conta o custo da sua geração, diante do contexto de escassez ou abundância do produto. 7. Conclui-se que o adicional das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS. 8. Conhecimento e provimento do recurso para denegar a segurança". (TJ-RJ - APL: 04350436620168190001, Relator.: Des(a). JDS RICARDO ALBERTO PEREIRA, Data de Julgamento: 28/04/2021, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2021). "Agravo de Instrumento. Direito Tributário. ICMS. Energia Elétrica. Incidência sobre a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST), a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), encargos setoriais e adicional de bandeiras tarifárias. Tutela Provisória de Urgência. Recurso desprovido. 1. A base de cálculo do ICMS é o preço total da operação e esse preço é integrado, dentre outros custos, pela Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST), pela Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), pelos encargos setoriais e pelo adicional de bandeiras tarifárias. 2. Agravo de Instrumento a que se nega provimento". (TJ-RJ - AI: 00331369020178190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL CARTORIO ELETRONICO DA 11 VARA FAZ PUBLICA, Relator.: HORÁCIO DOS SANTOS RIBEIRO NETO, Data de Julgamento: 08/08/2017, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/08/2017). Em suma, com relação à primeira causa de pedir, ou seja, não incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, a modulação dos efeitos tem como marco referencial a data de 27/03/2017: beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação e obtiveram tutela liminar antes de 27/03/2017, sem revogação ou cassação e sem condicionamento a depósito judicial, limitada a não incidência até 29/05/2024; não beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação até 27/03/2017, mas não obtiveram tutela liminar ou foi ela revogada, cassada ou condicionada a efetivação de depósito judicial; não beneficiando os contribuintes cuja tutela liminar tenha sido concedida após 27/03/2017, independentemente da data do ajuizamento da ação; não beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação após 27/03/2017; não beneficiando os contribuintes que não ajuizaram ação em nenhum momento. Compulsando os autos, verifica-se que não possui a parte autora direito à não inclusão da TUST e da TUSD na base cálculo do ICMS por ter sido ajuizada a ação depois de 27/03/2017. No que tange à segunda causa de pedir, isto é, adicional de bandeira tarifária e/ou de encargos setoriais, não há direito à não incidência deles na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. Do exposto, rejeito as preliminares arguidas na contestação, ao tempo em que JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO. Condeno a parte autora nas custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados no percentual mínimo previsto nos incisos do § 3° do art. 85 do CPC sobre o proveito econômico pretendido nesta demanda. Havendo depósito judicial dos valores referentes à TUST e à TUSD incidente sobre o ICMS, expeça-se alvará em favor do primeiro réu. Revogo eventual medida liminar concedida, salvo se houver decisão de mérito em sede de Agravo de Instrumento, a qual prevalece. Deixo de recorrer de ofício nos termos do § 4° do art. 496 do CPC. P. R. I. Atribuo força de mandado a esta sentença, para os devidos fins. Salvador, 28 de julho de 2025 SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI JUÍZA DE DIREITO
