Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO - IMPROVIMENTO. Inexistindo no acórdão hostilizado quaisquer dos vícios consubstanciados no art. 897-A da CLT e 1.022 do CPC, nega-se provimento aos embargos declaratórios. RELATÓRIO AGUINALDO MONTEIRO DA SILVA opõe embargos de declaração (Id. f77e6eb) em face do acórdão proferido por este Regional (Id. 14c301e) nos autos da reclamação trabalhista movida por TERESA CRISTINA BRITO VILAS BOAS. Em mesa para julgamento. ADMISSIBILIDADE Os Embargos são tempestivos, estando subscrito por advogados devidamente habilitados. Satisfeitos os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conhece-se dos embargos de declaração. MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE Consigna o embargante: "[...] 01. Não obstante a acuidade, o zelo e o esmero utilizados para a prolação do ACÓRDÃO EMBARGADO, vê-se no mesmo a existência de elemento ensejador dos presentes Embargos de Declaração, qual seja a "OMISSÃO". 02. Excelências, extrai-se no acórdão que semanalmente havia labor iniciando em 4 dias por semana, com encerramento no dia seguinte, todavia, o acórdão foi omisso na fixação da jornada média que se extrai da prova produzida e também nada disse sobre o pagamento das horas extras registradas e não pagas. 03. Assim, restando demonstradas as omissões, requer que as mesmas sejam supridas, com o fito de afastar qualquer nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional (com violação aos artigos 93, IX, da CF, art. 832 da CLT, artigos 489, II e §1º, III e IV do CPC). 04. Além disso, requer, a título de prequestionamento, que esta e. Corte diga de forma expressa se o trabalho em 3 turnos distintos, com inícios pela manhã, tarde e noite configura turno ininterrupto de revezamento nos termos do art. 7º XIV da CF. 05. Considerando que há vários meses em que houve alternâncias de turnos de forma semanal, requer, a título de prequestionamento, que esta e. Corte diga de forma expressa se o trabalho que alterna semanalmente os turnos configura turno ininterrupto de revezamento nos termos do art. 7º XIV da CF. DOS REQUERIMENTOS Então, diante do exposto, requer o conhecimento e o acolhimento dos presentes Embargos de Declaração, para que seja sanado o vício acima apontado e que sejam analisados também os prequestionamentos." Sob exame. Consta o acórdão embargado: "DA JORNADA DE TRABALHO Tece a Reclamada: "1. A r. sentença merece reforma quanto as horas extras, adicional noturno, os intervalos e reflexos, a multa do art. 477 da CLT e os honorários advocatícios do autor. 2. Vale então dizer que o autor não trabalhava na jornada fixa informada na inicial, que está longe da realidade. Os horários de início e fim eram variados. O autor exerceu a função ajudante de motorista de entregas de frangos vivos, tão somente. Esclarece que o autor tinha normalmente três folgas semanais, pois a empresa trabalha com equipes distintas para as entregas. A empresa possui 15 caminhões para a entrega, sendo um exclusivo para o abatedouro (que o autor não trabalhou). Os outros 14 são para as entregas como a do autor. Ocorre que apenas as entregas da quinta para sexta-feira e da sexta-feira para o sábado exigem toda a frota, pois são os dias em que se concentram as entregas por exigência dos clientes. Do domingo para a segunda até a entrega da quarta para a quinta apenas metade da frota roda a cada dia, ou seja, apenas metade da equipe trabalha e a outra metade folga. Além disto, não existe entrega do sábado para o domingo. Por isso, cada empregado da entrega tem no mínimo 3 folgas por semana. Ademais, a equipe que faz entrega num dia no interior, quando volta a trabalhar, realiza apenas entregas próximas, com jornada menor. Tudo isso pode ser visto nos documentos acostados com a contestação, notadamente os diários de bordo. Assim, o horário de trabalho do autor podia variar das 21 às 6 horas, com 1 hora de intervalo, ou das 23 às 8 horas com 1 hora de intervalo, sempre em 3 ou 4 dias por semana. Ou ainda em outro horário, como se vê nos diários de bordo que foi juntada com a contestação e com a manifestação, porém, considerando os intervalos e tempo de espera. Ao chegar no abatedouro, o motorista já pega o caminhão pronto para viajar, pois a equipe de lavagem de caixas já deixa o caminhão organizado. Daí é tudo anotado. Vale então explicar como funciona a anotação feita no diário de bordo, pois são anotados o horário efetivo de direção, intervalo, tempo de espera e o final da jornada. No mesmo documento, constam a jornada e os intervalos dos ajudantes, que trabalham enquanto o motorista descansa e vice e versa. Constam do diário de bordo, como no exemplo abaixo: - SAÍDA DA GARAGEM (o início da jornada do motorista); - CHEGADA NA GRANJA (início do intervalo ou tempo de espera do motorista e dos ajudantes e início do trabalho dos aparadores); - SAÍDA DA GRANJA ATÉ INÍCIO CARREGO (trabalho do motorista e descanso dos ajudantes); - INICIO CARREGO ATÉ FIM CARREGO (descanso/tempo espera do motorista e trabalho dos ajudantes); - INTERVALO (descanso do motorista e dos ajudantes); - DO FIM CARREGO ATÉ O PROXIMO INÍCIO CARREGO (trabalho do motorista e descanso dos ajudantes); - INÍCIO CARREGO ATÉ FIM CARREGO (descanso/tempo de espera do motorista e trabalho dos ajudantes); - DO ÚLTIMO FIM CARREGO ATÉ O RETORNO DA GARAGEM (trabalho do motorista e descanso dos ajudantes). Vale ressalvar que os ajudantes não trabalhavam na granja de início pois há turma de apanha de frangos para isto. Após as anotações do motorista e dos ajudantes, as horas trabalhadas, horas extras, horas em espera, intervalos e adicionais noturnos são apuradas e pagas conforme se verifica nos apontamentos (cálculos feitos pela empresa), nas fichas financeiras e respectivos depósitos bancários. A apuração da jornada acima, restou apurada e paga no mês respectivo. Note-se que esta é uma das jornadas mais extensas em que o autor poderia trabalhar, mas passa longe do que foi dito na inicial. Ademais, a empresa elaborava os roteiros a fim de que a entrega fosse feita em menor tempo possível, até porque nenhuma entrega pode demorar o tempo informado na inicial, por se tratar de carga viva, porque as aves simplesmente morreriam ante o calor. As horas extras, horas em espera, os intervalos, feriados e adicionais noturnos sempre foram corretamente pagos, como se observa nas fichas financeiras, nos respectivos depósitos bancários e nos demais documentos. De se frisar que o horário informado na inicial é humanamente impossível e se assim o fosse, não sobraria um frango vivo para entrega. Informa ainda a Reclamada que era feito apenas um carregamento por dia e o número de entregas era variável (havia casos de uma só entrega), mas eram programadas para serem realizadas dentro da carga horária descrita. Vale citar que o horário de encerramento da jornada dependia diretamente do horário de início do mesmo, pois este podia variar de acordo com a entrega. Ainda assim, quando ocorreu de trabalhar em dias de domingos e feriados recebeu a folga correspondente ou o pagamento respectivo, conforme documentação juntada com a contestação. Assim, não é verdade que o autor trabalhava em entregas às quartas, quintas e sextas feiras de forma ininterrupta, dobrando a sua jornada. Isto não é verdade. A reclamada possui 51 colaboradores no setor de entrega, pelo que não tem necessidade de praticar os horários descritos na inicial e, frise-se, não há entrega de frangos com o calor do dia. Os intervalos intrajornadas (1 hora = 30 minutos quanto chegavam na granja e 30 minutos quando estavam rodando) e interjornadas (11 horas) sempre foram gozados pelo autor. O MM Juiz dispensou as partes. A primeira testemunha, que não trabalhou com o autor, disse o seguinte: "DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA PARTE RECLAMANTE: JOSÉ LUCIANO DA SILVA, brasileiro, solteiro, CPF: 009.640.075-76, residente na Travessa Frei Henrique de Coimbra, nº 48, Bairro Santos Dumont, Aracaju/SE. Aos costumes nada disse. Advertida e compromissada na forma da lei. Às perguntas disse: "Que trabalhou para a reclamada por cerca de 10 anos, tendo saído em junho/2024; que o reclamante trabalhou por 3 ou 4 anos, saindo em 2024, mas não sabe indicar em qual mês; que trabalhavam carregando e descarregando caminhão; que o depoente trabalhava das 14h/15h/16h até as 12h/13h/14h/15h do dia seguinte, diariamente; que o depoente trabalhava com o motorista Gumercindo; que o reclamante trabalhou com os motoristas Fábio e com 'João Grilo'; que descansava do término da jornada até o dia seguinte; que o horário de trabalho do reclamante era idêntico ao horário de trabalho do depoente; que o reclamante dirigia um veículo 'Mercedinha'; que o depoente já sofreu acidente e incidentes, em razão da extensa jornada do motorista e das condições do veículo, como pneu careca e sem freios; que não sabe informar se ocorreram acidentes com os motoristas com os quais o reclamante trabalhava; que as condições da 'Mercedinha', através da qual o reclamante trabalhava, eram precárias, ou seja, 'a caixa de marcha amarrada com uma cinta e o caminhão quebrando na pista'; que o caminhão quebrava na pista 'direto'; que também estouravam os pneus, 'direto'; que o superior Sérgio mandava amarrar a caixa; que o motorista ligava para Sérgio e ele dizia 'se vire'; que sabe dessa informação através do reclamante; que Gumercindo preenchia corretamente os horários na ficha de bordo, os quais eram também assinados pelo depoente; que 'tinha dias que seguiam a mesma rota e tinha dias que seguiam rotas diferentes'." (sem grifo no original) "DEPOIMENTO DA 2ª TESTEMUNHA DA PARTE RECLAMANTE: FÁBIO MAURO GONZAGA SANTOS, brasileiro, casado, CPF: 027.276.075-71, residente na Rua Flor de Açucena, nº 104, Taiçoca de Fora, Nossa Senhora do Socorro/SE. Aos costumes nada disse. Advertida e compromissada na forma da lei. Às perguntas disse: "Que trabalhou para a reclamada por 1 ano e 2 meses, tendo saído há 2 ou 3 anos; que trabalhava das 16h do domingo até as 13h/14h/15h da segunda, das 17h /18h da terça até 14h/15h da quarta, das 16/17h/18h da quinta até 13h/14h/15h/18h da sexta, das 16h/17h/18h da sexta até as 13h/15h/16h do sábado; que, na semana seguinte, iniciava na segundafeira, das 16h/17h/18h até as 13/14h/15 da terça, das 16h/17h/18h da quarta até as 15h/16h/17h da quinta, das 17h/18h/19h da quinta até 15h/16h/17h da sexta, das 18h/19h/20h da sexta até as 13h/14h/15h do sábado; que retomava na semana seguinte a partir do domingo, seguindo o revezamento semanal; que o reclamante trabalhou com o depoente por cerca de 4 meses, não lembrando quais." Pelo Juiz foi dito que: A pedido do depoente, informo que, conforme notas em sua CTPS, consta admissão em 10/08/2019 e saída em 30/05/2021. Continuando, disse: "Que trabalhou com Davi e José, durante os 6 primeiros meses do pacto; que, em seguida, trabalhou com Davi e Reginaldo, por cerca de 4 meses; que, em seguida, trabalhou com o reclamante e com Márcio até o fim do pacto, durante cerca de 6 meses; que o depoente dirigia uma Mercedinha Accelo, novo modelo; que, quando iniciou, era um carro novo; que não teve problemas com a manutenção do carro; que a reclamada providenciava a troca dos pneus do carro regularmente; que nunca sofreu acidentes nem incidentes; que não ouviu a notícia de algum motorista amarrar a caixa de marcha com cinta; que preenchia o diário de bordo, com horários corretos; que o intervalo atribuído pela ré como folga era da segunda, das 14h/15h/16h até a terça às 16h/17h/18h; que o reclamante permanecia na boleia do carro 'descansando' enquanto o depoente dirigia; que o reclamante tinha que acompanhar o depoente na boleia do carro durante o percurso." (sem grifo no original) A segunda testemunha do reclamante trabalhou por seis meses com o autor, mesmo assim falou que os diários de bordo têm horários corretos. A testemunha da reclamada falou o seguinte: "DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA RECLAMADA: SÉRGIO SANTOS PORTO, brasileiro, solteiro, CPF: 004.961.745-17, residente na Rua F, nº 80, Loteamento Rosa do Oeste, Eduardo Gomes, São Cristóvão/SE. Aos costumes nada disse. Advertida e compromissada na forma da lei. Às perguntas disse: "Que trabalha para a reclamada desde 2013, na função de gerente de transporte; que já atuou cerca de 4 a 5 vezes como testemunha, nesta Especializada, trazido pela ré; que nunca atuou como preposto." Pelo Juiz foi dito que: Diante da possibilidade de verificar através dos sistemas informatizados a veracidade das respostas apresentadas pela testemunha, bem assim para conceder, desde já, a oportunidade de retratação, passo a reperguntar. Disse: "que confirma as informações acima." Continuando, disse: "Que os diários de bordo eram preenchidos pelos motoristas; que o reclamante trabalhou com os motoristas Fábio, Dácio e Erick, os quais preenchiam o Diário de Bordo, manualmente, bem assim os assinavam; que o reclamante usufruía folga semanal, conforme escala; que o reclamante trabalhava 1 dia e folgava no dia seguinte, exceto na quinta e na sexta, que trabalhavam nesses 2 dias seguidos; que o reclamante trabalhava nos seguintes horários: das 20h às 06h ou das 23h às 09h, dependendo do horário da escala; que a jornada do reclamante podia ser alterada diariamente, mediante mensagem no WhatsApp." (grifo nosso) Ocorre, a sentença era pra ser improcedente, mas não foi. A sentença falou o seguinte: [...] Nos embargos de declaração, o MM Juiz acolheu, mas os cálculos ainda estão equivocados, como se vê adiante. Em outro processo (0000904-85.2024.5.20.0005), Reclamante JOSE LUCIANO DA SILVA x Reclamada TERESA CRISTINA BRITO VILAS BOAS, a sentença foi improcedente (sentença em anexo). E a juíza disse o seguinte: "Como se pode notar, ambas as testemunhas confirmaram a correção dos registros nos diários de bordo, fazendo cair por terra a tese do autor em relação a anotação inferior ao horário efetivamente trabalhado. Além disso, até mesmo a testemunha convidada pelo autor confirmou a rotatividade das turmas, salientando que somente metade da frota prestava serviços durante a semana (domingo, segunda, terça, quarta e sábado), exceto às quintas e sextas-feiras quando todos os 16 caminhões prestavam serviços, o que confirma o descanso semanal remunerado. A única divergência entre as testemunhas se deu em relação ao tempo inicial da jornada, eis que a testemunha ouvida a rogo do autor relatou a necessidade de chegar com 1 ou 2 horas de antecedência, sem registrar este tempo nos diários de bordo; ao passo que a testemunha convidada pela reclamada, em sentido oposto, afirmou que chegava e o caminhão já estava carregado e pronto, inclusive nos dias de alta demanda. Neste caso em que a prova restou notadamente dividida, permaneceu com o autor o encargo de provar os fatos constitutivos de seu direito, entretanto dele não se desincumbiu, eis que nenhuma outra prova foi apresentada com tal fim. Quanto ao fato de a reclamada não ter juntado a totalidade dos espelhos de ponto, segundo a Súmula 338, item I, do C.TST, a sanção para tal omissão seria a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na inicial, entretanto, a empresa apresentou prova testemunhal que ratificou os espelhos de ponto, horários de trabalho mencionados na inicial e confirmou a correção dos diários de bordo, suprindo os espelhos não carreados aos autos, o que fez ruir a presunção outrora mencionada. No que pertine às horas de espera, a reclamada, exatamente como explicitado na defesa, pagava o período em contracheque, conforme se avista através da rubrica 418 - HORAS DE ESPERA. Ademais, considerando a atividade preponderante do empregador (CNAE 155501 - criação de frangos para corte), bem como a efetiva atividade do autor (ajudante no transporte de frango vivo), o empregado é enquadrado como rurícula, caso em que o adicional noturno é de 25% e, em contrapartida, não há hora noturna ficta." Em outro processo (0000885-91.2024.5.20.0001), Reclamante SANDRO DOS SANTOS SILVA x Reclamada TERESA CRISTINA BRITO VILAS BOAS, o juiz disse: "No tocante à efetiva jornada de trabalho, o horário informado na petição inicial se mostra absurdo e inverossímil. Observe-se que, de acordo com a jornada média informada na petição inicial (das 18h às 14h), o Reclamante somente disporia do intervalo interjornadas de 4 horas, ou seja, praticamente emendaria três dias seguidos de trabalho, com intervalo reduzido que, após o desconto do tempo gasto nos deslocamentos trabalho / casa / trabalho, refeição e higiene pessoal, resultaria em, no máximo, 2 horas para o repouso. Ora, ninguém conseguiria trabalhar por três dias seguidos, com apenas 2 horas de sono, entre as jornadas de trabalho. É humanamente impossível!!!" As anotações do motorista e do autor, as horas trabalhadas, horas extras, horas em espera, os intervalos e adicionais noturnos são apuradas nos apontamentos (cálculos) e pagas conforme se verifica nas fichas financeiras e respectivos depósitos bancários. Por exemplo: dia 16 de junho de 2022 no escritório, no cálculo (apontamento - Id fc01cbc), que está na manifestação, do dia 15 de outubro de 2024 (Id e86813): [...] Eles têm as horas extras, as horas em espera e os intervalos, tanto o motorista quanto os ajudantes. Vejam o diário de bordo desse dia (Id c574d25): [...] Eles assinam os três, o motorista e os ajudantes, mas é na parte de trás. Está junto com a contestação e na manifestação. No cálculo da sentença não usou nada disso. Como se observa, o cálculo da sentença considerou os intervalos e horas em espera como sendo horas extras, o que gerou acréscimo indevido no cálculo e não deduziu as parcelas pagas a título de horas em espera. Isto demonstra também que o autor gozava intervalo legal, pelo que é contraditória a r. sentença, pois acatou a Lei 13.103/2015, porém, determinou a apuração de forma diversa do que determina a referida lei. Ademais, o erro de apuração de horas extras e de valores a deduzir merece ser sanado como erro de cálculo que é e ainda ser deferido o efeito modificativo do julgado. Ora, o ADI 5322 só transitou em novembro de 2024. Porém, até setembro de 2024, quanto ocorreu os embargos declaratórios, era sem efeito repristinatório, desta forma: (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório. Ora, tinha que transitar em julgado e era para ser até setembro de 2024 sem efeito repristinatório e o tempo de espera válido. Por cautela, se a ADI 5322, nos embargos declaratórios, foi ex nunc e o tempo de espera foi retirado, agora passa a horas extras, só que passa a 20% pois o autor já recebia 30% do tempo de espera. Isso não é feito no cálculo da sentença. Mesmo assim, no pior dos casos, seria a partir de 05/07/2023. Ora, desde a data de admissão do autor, em 27/04/2020 até 05/07/2023 o tempo de espera está válido. Ocorre que no cálculo da sentença e nos embargos de declaração não estão valendo. Neste sentido, a jurisprudência já decidiu a esse sentido, através os TRTs da 20ª, 5ª e 15ª Região: [...] Assim, são indevidos os intervalos intrajornadas e interjornadas, as horas extras, adicionais noturnos e reflexos das horas extras e adicional noturno, tais como repousos semanais remunerados (calculados à razão de 20% ao mês), aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários e FGTS mais a multa de 40%. Se algum diário de bordo faltou que se faça a média dos diários de bordo, não a inicial pois está equivocada, como também os cálculos da sentença. [...]" Sob análise. Eis o teor do julgado de origem: "JORNADA Alega o reclamante que trabalhava em duas escalas, alternando se semanalmente, na seguinte forma: iniciava o labor aos domingos por volta das 17h /18h/19h, encerrando suas atividades apenas na segunda por volta das 12h/13h/14h /15h/16h. Na terça-feira iniciava o labor por volta das 17h/18/19h, encerrando suas atividades apenas na quarta por volta das 12h/13h/14h/15h/16h. Na quinta iniciava o labor por volta das 17h/18h/19h, encerrando suas atividades apenas na sexta por volta das 12h/13h/14h/15h/16h. Na sexta iniciava o labor por volta das 17h/18/19h, encerrando suas atividades apenas no sábado por volta das 12h/13h/14h/15h/16h; Na segunda semana iniciava o labor na segunda por volta das 17h/18/19h, encerrando suas atividades apenas na terça por volta das 12h/13h/14h/15h/16h. Na quarta iniciava o labor por volta das 17h/18/19h, encerrando suas atividades apenas na quinta por volta das 12h/13h/14h/15h/16h. Na quinta iniciava o labor por volta das 17h/18/19h, encerrando suas atividades apenas na sexta por volta das 12h/13h/14h/15h/16h. Na sexta iniciava o labor por volta das 17h/18/19h, encerrando suas atividades apenas no sábado por volta 12h/13h/14h/15h/16h. Diz também que recebia o respectivo adicional noturno a menor. A reclamada afirma que o autor tinha normalmente três folgas semanais pois a empresa trabalha com equipes distintas para as entregas. Assim, o horário de trabalho do autor podia variar das 21h às 6h, com 1 hora de intervalo, ou das 23h às 8h, com 1 hora de intervalo, sempre em 3 ou 4 dias por semana. Elege como prova os diários de bordo. Analiso. O autor reconhece verdadeiros os horários registrados nos controles de jornada apresentados pela reclamada, à exceção do registro do intervalo intrajornada, apontando ainda a existência de diversos controles que não pertencem a si, de modo que há vários períodos sem demonstração do registro. Em interrogatório, as testemunhas do reclamante ampliam a jornada indicada na inicial, perdendo credibilidade. Por seu turno, a testemunha da reclamada, afirma que "que o reclamante trabalhava nos seguintes horários: das 20h às 06h ou das 23h às 09h, dependendo do horário da escala", o que confirma a existência de horas extras, embora os horários por ele declinados também não estejam conforme a documentação acostada aos autos. Assim, ACOLHO EM PARTE os pedidos para condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias e reflexos em férias simples e proporcionais + 1/3, 13º salários, RSR, aviso prévio e FGTS + 40%; intervalo interjornada, com reflexos em férias simples e proporcionais + 1/3, 13º salários, RSR, aviso prévio e FGTS + 40%; diferença do adicional noturno, nos moldes da súmula 60 do TST, com reflexos em férias simples e proporcionais + 1/3, 13º salários, RSR, aviso prévio e FGTS + 40%, devendo ser observados os horários de saída e retorno à garagem, além dos horários de intervalo registrados nos diários de bordo que constem o nome do reclamante. Para os períodos de ausência dos registros de jornada, ARBITRO a jornada do reclamante como sendo de 19h de um dia até as 11h do dia seguinte, sem intervalo, observada a alternância descrita na inicial. ACOLHO ainda, o pedido para condenar a reclamada a pagar ao reclamante indenização equivalente à parte supressa do intervalo intrajornada, com o adicional de 50%. [...] III CONCLUSÃO Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE pedidos da presente reclamatória, para condenar a reclamada, a pagar ao reclamante, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado desta decisão, as PARCELAS deferidas na fundamentação e abaixo especificadas: a) horas extraordinárias e reflexos em férias simples e proporcionais + 1/3, 13º salários, RSR, aviso prévio e FGTS + 40%; b) intervalo interjornada, com reflexos em férias simples e proporcionais + 1/3, 13º salários, RSR, aviso prévio e FGTS + 40%; c) diferença do adicional noturno, nos moldes da súmula 60 do TST, com reflexos em férias simples e proporcionais + 1/3, 13º salários, RSR, aviso prévio e FGTS + 40%; d) indenização equivalente à parte supressa do intervalo intrajornada, com o adicional de 50%; [...]" Consta ainda da sentença de embargos de declaração opostos pela reclamada (Id. aa19f11). "CONTRADIÇÃO