Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/2006) E POSSE/PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, LEI 10.826/2003). INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. CONSUNÇÃO E ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. DOSIMETRIA, REGIME E SUBSTITUIÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME1. APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS POR JOSÉ IGOR FERNANDES E ISMAEL JONAS SILVA SANTOS CONTRA SENTENÇA DO JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE MISSÃO VELHA/CE QUE OS CONDENOU PELOS CRIMES DOS ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E 16 DA LEI 10.826/2003, EM CONCURSO MATERIAL (ART. 69 DO CP), FIXANDO, EM SÍNTESE: (A) PARA ISMAEL, 9 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO E 696 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO; (B) PARA JOSÉ IGOR, 5 ANOS DE RECLUSÃO E DIAS-MULTA, COM RECONHECIMENTO DO ART. 33, § 4º, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, COM DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE MEDIANTE CAUTELARES.PRETENSÃO RECURSAL DE RECONHECIMENTO DE NULIDADES (VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, ILICITUDE DERIVADA E CADEIA DE CUSTÓDIA), ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO, AFASTAMENTO DO ART. 16 E, SUBSIDIARIAMENTE, CONSUNÇÃO COM INCIDÊNCIA DO ART. 40, IV, REVISÃO DA DOSIMETRIA, REGIME E SUBSTITUIÇÃO. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. HÁ OITO QUESTÕES EM DISCUSSÃO:(I) SABER SE HOUVE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E ILICITUDE DERIVADA, DIANTE DO INGRESSO POLICIAL SEM MANDADO;(II) SABER SE OCORREU QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ARTS. 158-A E SS. DO CPP) COM PREJUÍZO APTO A INVALIDAR A PROVA;(III) SABER SE HÁ INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO;(IV) SABER SE É CASO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006;(V) SABER SE É CABÍVEL A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO ART. 16 DA LEI 10.826/2003 POR AUTORIA INCERTA/AUSÊNCIA DE POSSE DIRETA;(VI) SABER SE O DELITO DO ART. 16 DEVE SER ABSORVIDO (CONSUNÇÃO), COM APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006;(VII) SABER SE A DOSIMETRIA COMPORTA REDIMENSIONAMENTO, INCLUSIVE QUANTO À PENA-BASE E À FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO; (VIII) SABER SE DEVEM SER ALTERADOS REGIME, SUBSTITUIÇÃO (ART. 44 DO CP) E SURSIS (ART. 77 DO CP).III. RAZÕES DE DECIDIR3. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR: O INGRESSO SEM MANDADO É LEGÍTIMO QUANDO AMPARADO EM FUNDADAS RAZÕES, AFERÍVEIS NO MOMENTO DA DILIGÊNCIA E JUSTIFICÁVEIS A POSTERIORI, EM CONTEXTO DE FLAGRANTE DELITO, NOS TERMOS DO ART. 5º, XI, DA CF/1988, E DO ENTENDIMENTO VINCULANTE DO STF (TEMA 280), SENDO INSUFICIENTE A ATUAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO CORROBORADA. 4. CADEIA DE CUSTÓDIA: A NULIDADE POR VIOLAÇÃO DOS ARTS. 158-A E SEGUINTES DO CPP DEMANDA INDICAÇÃO ESPECÍFICA DA ETAPA VIOLADA E DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO (ART. 563 DO CPP), NÃO BASTANDO ALEGAÇÃO GENÉRICA; A AUSÊNCIA DE JUNTADA DE CONTEÚDO INFORMATIVO RECEBIDO POR DENÚNCIA NÃO SE CONFUNDE, AUTOMATICAMENTE, COM RUPTURA DE RASTREABILIDADE DOS VESTÍGIOS EFETIVAMENTE APREENDIDOS E PERICIADOS, QUANDO NÃO APONTADA ADULTERAÇÃO, SUBSTITUIÇÃO, CONTAMINAÇÃO OU INCONGRUÊNCIA ENTRE AUTOS E LAUDOS 5. TRÁFICO (ART. 33): A MATERIALIDADE SE COMPROVA POR AUTOS FORMAIS DE APREENSÃO E LAUDOS; A AUTORIA PODE SER FIRMADA POR PROVA JUDICIALIZADA CONVERGENTE, EM HARMONIA COM ELEMENTOS OBJETIVOS DA APREENSÃO E DA PERÍCIA, NÃO PREVALECENDO NEGATIVA ISOLADA QUANDO O ACERVO PROBATÓRIO É COESO E COERENTE. 6. ART. 28: A DESCLASSIFICAÇÃO EXIGE LASTRO CONCRETO DE DESTINAÇÃO EXCLUSIVA AO USO; A PRESENÇA DE CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO COMPATÍVEL COM MERCANCIA IMPEDE O REENQUADRAMENTO.7. ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16): A TIPICIDADE NÃO EXIGE POSSE DIRETA PERMANENTE, ADMITINDO DOMÍNIO CONSCIENTE E DISPONIBILIDADE DO ARTEFATO NO CONTEXTO DO FATO; COMPROVADAS APREENSÃO FORMAL E PERÍCIA DE EFICIÊNCIA, E DEMONSTRADO VÍNCULO DOS AGENTES COM A GUARDA/DISPONIBILIDADE, MANTÉM-SE A CONDENAÇÃO.8. CONSUNÇÃO E ART. 40, IV: A ABSORÇÃO DO ART. 16 PELO TRÁFICO É EXCEPCIONAL E PRESSUPÕE NEXO ESTRITAMENTE INSTRUMENTAL, SEM AUTONOMIA RELEVANTE DO INJUSTO; A MAJORANTE DO ART. 40, IV, NÃO SE APLICA AUTOMATICAMENTE PELA MERA PRESENÇA DE ARMA, EXIGINDO DEMONSTRAÇÃO DE EMPREGO FUNCIONAL NA TRAFICÂNCIA; MANTIDO O CONCURSO MATERIAL QUANDO A ARMA REVELA RELEVÂNCIA AUTÔNOMA.9. DOSIMETRIA E FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO: INEXISTE FRAÇÃO VINCULANTE POR VETORIAL; O CONTROLE RECURSAL EXIGE MOTIVAÇÃO CONCRETA, PROPORCIONALIDADE E AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM, PRESERVANDO-SE A PENA-BASE QUANDO A FUNDAMENTAÇÃO SE APOIA EM ELEMENTOS DO CASO.10. REGIME, SUBSTITUIÇÃO E SURSIS: REGIMES MANTIDOS POR COMPATIBILIDADE COM O QUANTUM E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS; SUBSTITUIÇÃO (ART. 44 DO CP) E SURSIS (ART. 77 DO CP) INCABÍVEIS DIANTE DOS REQUISITOS LEGAIS, MANTIDAS AS CONCLUSÕES SENTENCIAIS.IV. DISPOSITIVO E TESE12. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. TESE DE JULGAMENTO: 1. O INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO É VÁLIDO QUANDO AMPARADO EM FUNDADAS RAZÕES CONTEMPORÂNEAS DE FLAGRANTE DELITO, JUSTIFICÁVEIS A POSTERIORI (TEMA 280/STF). 2. A NULIDADE POR CADEIA DE CUSTÓDIA EXIGE INDICAÇÃO CONCRETA DE VIOLAÇÃO RELEVANTE E DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO (ART. 563 DO CPP).3. NÃO SE APLICA CONSUNÇÃO ENTRE TRÁFICO E ART. 16 QUANDO A ARMA DE USO RESTRITO REVELA AUTONOMIA FÁTICO-JURÍDICA, SENDO INAPLICÁVEL, POR SI SÓ, A MAJORANTE DO ART. 40, IV, PELA MERA PRESENÇA DO ARMAMENTO.4. NÃO HÁ FRAÇÃO VINCULANTE PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE; IMPÕE-SE CONTROLE DE MOTIVAÇÃO CONCRETA, PROPORCIONALIDADE E VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CF/1988, ART. 5º, XI; CPP, ARTS. 303, 563 E 158-A A 158-F; CP, ARTS. 59, 69, 44 E 77; LEI 11.343/2006, ARTS. 33, CAPUT E § 4º, 40, IV, E 42; LEI 10.826/2003, ART. 16. JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STF, RE 603.616/RO (TEMA 280), REL. MIN. GILMAR MENDES, PLENÁRIO.