Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2A VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BRUMADO Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8001656-12.2018.8.05.0032 Órgão Julgador: 2A VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BRUMADO AUTOR: IZOLDA DOS SANTOS SILVA Advogado(s): DEBORAH TORRES DAVID DE ABREU (OAB:BA51841) REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos etc. Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, ajuizada por IZOLDA DOS SANTOS SILVA, em face de ESTADO DA BAHIA, qualificados nos autos, em que se objetiva a exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as contas de energia elétrica, bem como a restituição dos valores pagos a esse título nos últimos cinco anos. Aduziu, em síntese, que: (i) é consumidora de energia elétrica fornecida pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (COELBA); e (ii) observou que o réu está exigindo, através da referida Concessionária, ICMS sobre base de cálculo superior àquela devida, uma vez que tal tributo está sendo cobrado também sobre a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUSD). Nesse passo, requereu a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária com o réu quanto ao recolhimento do ICMS sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), bem como pela restituição dos valores cobrados indevidamente nos últimos cinco anos (ID 14586665). Colacionou, aos autos, a documentação pertinente (ID's 14586675 a 14586693). Decisão inicial de ID 14734722, determinando a citação do réu e o recolhimento das custas ao final. Citado, o estado da Bahia apresentou contestação ao ID 15049206, alegando, em sede preliminar: (i) a ilegitimidade ativa da parte autora por tratar-se de contribuinte de fato; (ii) ausência de documento indispensável à propositura da ação, pois a demandante não juntou a comprovação do pagamento das contas de energia de todo o período requerido (últimos cinco anos); e (iii) a necessidade de realização de perícia contábil. No mérito, sustentou a legalidade da incidência de ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica, porquanto toda a cadeia (geração, transmissão, distribuição) integra o preço final da operação de energia elétrica, base de cálculo constitucional do ICMS, de modo que TUST/TUSD e encargos compõem legitimamente essa base. Decisão ao ID 16116525, determinando a suspensão do curso do processo até o julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), do TEMA 986. Em decisão de ID 122299403, o Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Brumado, de ofício, declinou a competência em favor deste Juízo, que a reconheceu e declarou a validade dos atos então praticados (ID 157357867). Certificado o julgamento definitivo do TEMA 986 e determinada a manifestação dos sujeitos parciais (ID 524022128), estes deixaram transcorrer o prazo in albis (ID 537625360). Após, os autos vieram conclusos. É o relato do essencial. DECIDO. Registro o cabimento do julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), porquanto os documentos existentes nos autos são suficientes para o desfecho da controvérsia, que versa apenas sobre questões de direito, inexistindo utilidade na incursão probatória (CPC, art. 370). Sendo a matéria apreciada unicamente de direito, não há que se falar em necessidade de realização de audiência de instrução para colheita de prova oral, pois a comprovação do alegado se faz exclusivamente através de prova documental. Nos termos do art. 434, do CPC, cabe às partes instruir a petição inicial e a contestação com os documentos indispensáveis à propositura da ação, entendidos tanto como aqueles que dizem respeito às condições da ação ou pressupostos processuais, bem como os que se vinculam diretamente ao próprio objeto da demanda, aptos a demonstrar, minimamente, as alegações suscitadas (STJ - AgRg no AgRg no REsp: 1513217 CE 2014/0333077-6, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 27/10/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2015). Assim, sendo o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, a não realização de audiência de instrução e o entendimento pelo julgamento antecipado da lide não acarreta cerceamento de defesa (STJ - AgInt no REsp: 1790652 SP 2019/0003420-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 12/08/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2024; TJ-DF 0714138-75.2022 .8.07.0005 1836626, Relator.: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 20/03/2024, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/04/2024). Prescindível a análise das preliminares, porquanto os pedidos são improcedentes. Sendo possível o julgamento em favor de quem aproveita o reconhecimento das preliminares, não há sentido em extinguir o processo sem resolver o mérito, em homenagem ao princípio da primazia do julgamento de mérito (CPC, art. 6º c/c art. 282, §2º). Logo, mais conveniente ao demandado a improcedência do que o não conhecimento ou a não admissão da pretensão. Presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, passo ao exame do mérito. A controvérsia cinge-se à possibilidade de exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica. A respeito do tema, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) prevê a incidência do ICMS sobre as operações relativas a energia elétrica. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações e, à exceção destes e do previsto no art. 153, VIII, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (g.n.) Da mesma forma, estabeleceu a LC n. 87/96 (Lei Kandir) que dispõe sobre o ICMS: Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. No que se refere às Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão e Distribuição, consta da Lei 9.427/96 a atribuição da Agência Nacional de Energia Elétrica de fixar os critérios de cálculo do transporte e distribuição da energia elétrica (art. 3º, inciso VI). Tratam-se, portanto, de tarifas estabelecidas com o intuito de manter o sistema elétrico em pleno funcionamento, garantindo a continuidade da transmissão de energia elétrica no território nacional. Com alicerce nas disposições constitucionais e legais acima mencionadas, é possível concluir que o imposto de circulação sobre a energia elétrica deve considerar, para fins de base de cálculo, todo processo de fornecimento, inclusive a TUST e TUSD, pois compõem o valor final da operação. Ademais, a legislação vigente prevê que as operações envolvendo energia elétrica, desde a produção até a última etapa de distribuição, estão sujeitas ao pagamento do ICMS. A previsão de incidência do ICMS sobre as "operações" (no plural) com energia elétrica abrange todas as etapas interdependentes do processo, incluindo a transmissão e a distribuição. Como se não bastasse, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.692.023/MT, que deu origem ao TEMA 986, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (CPC, art. 928, inciso II), fixou a seguinte tese vinculante (CPC, art. 927, III): "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Destaco, por oportuno, trecho do voto do Ministro Relator Herman Benjamin, no qual afirma ser incompatível com o ordenamento jurídico a exclusão das tarifas da base de cálculo do imposto: "33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público. 34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos." Está evidenciada, assim, a legalidade da cobrança questionada, pacificando-se a questão em razão do caráter vinculativo do precedente qualificado (CPC, art. 927, II). Ressalte-se que o STJ decidiu pela modulação dos efeitos, estabelecendo, como marco, o julgamento, por sua Primeira Turma, do REsp n. 1.163.020, já que, até tal momento, a orientação das Turmas de Direito Público daquele Tribunal era favorável aos contribuintes. Vejamos: "38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada." Assim, a solução das demandas relativas ao tema perpassa por três caminhos distintos: 1. Incidência da tese firmada apenas a partir da publicação do acórdão que julgou o Tema 986. Aplicável aos consumidores que, até 27/03/2017, foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que as decisões provisórias se encontrem ainda vigentes para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. 2. Incidência imediata da tese firmada. Aplicável a contribuintes: (i) sem ajuizamento de demanda judicial; (ii) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); (iii) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e (iv) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido concedida após 27/03/2017. 3. Incidência da tese condicionada a eventual modificação de coisa julgada. Aplicável a contribuintes que obtiveram decisão judicial favorável transitada em julgado, cuja eventual modificação está sujeita a análise individual mediante utilização da via processual adequada. No caso em testilha, a pretensão autoral contraria o entendimento vinculante do STJ. Além disso, depreende-se, da leitura dos autos, que a demanda não se encontra alcançada pela modulação de efeitos proposta pela referida Corte, pois inexistente decisão liminar conferida em favor da parte promovente no feito. Compulsando os autos, observo que o caso em comento não se amolda a nenhuma das hipóteses de modulação acima, razão pela qual conclui-se pela legitimidade da inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas de transmissão e distribuição da energia elétrica e demais encargos que constituem o custo da operação nos termos do julgamento do Tema 986/STJ. Ainda, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou acerca da questão, afirmando tratar-se de tema infraconstitucional a controvérsia acerca da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS (TEMA 956). Acresça-se, que "a jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral" (AgRg nos EDcl no AREsp 706.557/RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.10.2015). De modo complementar, veja-se: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 595.650/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 12.12.2017; EDcl no AgRg no REsp 1.573.171/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2017; EDcl no RREsp 1.087.406/CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 28.11.2017). Sendo devido o ICMS sobre a TUST e TUSD, conforme decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo e, portanto, vinculante, a exclusão da base de cálculo, a restituição dos valores pagos ou a declaração de inexistência de relação tributária não encontram amparo, o que impõe a improcedência dos pedidos. Registro, em conclusão, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a desnecessidade de o julgador enfrentar "(...) todos os pontos alegados pelas partes, mas somente sobre aqueles que entender necessários para a sua decisão, de acordo com seu livre e fundamentado convencimento, não caracterizando omissão ou ofensa à legislação infraconstitucional o resultado diferente do pretendido pela parte" (STJ - EDcl no REsp: 2015401 RS 2022/0225514-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/03/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2023). POSTO ISSO, com fundamento no artigo 927, III, do CPC e no Tema 986/STJ, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, e, por consequência, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento de custas, despesas e taxas processuais, além de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, inexigíveis, em razão da gratuidade da justiça que ora defiro. Sentença não sujeita ao reexame necessário (CPC, art. 496, §4º, inciso II). Havendo interesse recursal, por não haver mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo a quo (CPC, art. 1.010), intime-se a parte contrária para oferecer resposta ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias, observando-se o prazo em dobro para a Fazenda. Em sendo interposto o recurso de Embargos de Declaração, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões, no prazo de lei (CPC, art. 1.023, § 2º). Empós, à conclusão em pasta própria do sistema PJE para análise. Havendo apenas a interposição do recurso de Apelação, intime-se o recorrido para apresentar contrarrazões, no prazo de lei (CPC, art. 1010, § 1º). Caso seja interposta apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões, no prazo legal (CPC, art. 1010, § 2º). Nesse caso, apresentadas as contrarrazões ou transcorrido o prazo in albis, certifique-se e remetam-se os autos à Superior Instância, com as nossas homenagens, para apreciação dos recursos de apelação interpostos. Oportunamente, após a certificação do trânsito em julgado, prossiga a Secretaria com os procedimentos atinentes ao arquivamento do feito com baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Brumado/BA, data da assinatura eletrônica. TADEU SANTOS CARDOSO Juiz de Direito Titular Assinado digitalmente
