Ementa
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0801523-39.2024.4.05.8102 APELANTE: BRISANET SERVICOS DE TELECOMUNICACOES S.A. ADVOGADO do(a) APELANTE: GUSTAVO HITZSCHKY FERNANDES VIEIRA JUNIOR - CE17561 APELADO: FAZENDA NACIONAL EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA TESE FIXADA NO TEMA 69 (RE 574.706) PELO STF. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 118 DO STF PENDENTE DE JULGAMENTO. O ISS COMPÕE O CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 634 PELO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Recurso de apelação interposto pela empresa contribuinte contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Paraíba, em sede de mandado de segurança, por meio da qual se denegou a segurança pleiteada consubstanciada no reconhecimento do direito à parte impetrante de proceder ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS excluindo os valores relativos ao ISS das suas respectivas bases de cálculo. 2. Cinge-se a questão à análise da ilegalidade ou inconstitucionalidade no tocante à possibilidade de exclusão das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS dos valores de ISS, assim como o direito à compensação/restituição dos valores já recolhidos nesses moldes. 3. A Contribuição para o PIS e a COFINS são contribuições sociais que encontram lastro no art. 195, I, alínea b, da Constituição Federal, podendo ter como base de cálculo, segundo a previsão constitucional, a receita bruta ou o faturamento do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Ambas, por força de lei ordinária, possuem como base de cálculo, na atualidade, a receita bruta total. 4. No julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), com repercussão geral, no plenário do Supremo Tribunal Federal, fora firmado o seguinte entendimento "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". No entanto, no referido julgado a Corte Suprema não se manifestou sobre o objeto desta demanda, não sendo cabível, ao menos por ora, estender o entendimento ali firmado a espécies tributárias diversas. Ademais, enquanto o valor do ICMS não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, os valores relativos ao ISS, conforme entendimento do STJ na tese fixada no Tema 634, integram o conceito de faturamento e receita bruta e compõe as bases de cálculo dessas contribuições, pressupondo ingresso patrimonial efetivo. 5. Destacou-se que o STF reconheceu, ainda, a existência de repercussão geral no RE 592.616/PR mas sem a determinação de suspensão nacional dos processos em trâmite sobre a matéria, Tema 118, que analisa a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, o qual ainda se encontra pendente de julgamento. 6. Consignou-se que resta ainda pendente de análise a constitucionalidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e COFINS pelo STF, vigorando, quanto à sua legalidade, entendimento anteriormente firmado pelo C. STJ no Tema 634 segundo o qual: "O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", tal entendimento fora relativizado a partir da fixação do Tema 69 pelo STF com base na aplicação analógica do que restou ali decidido à exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições, nessa toada vinha se dando, inclusive, o entendimento da relatoria originária desse recurso, assim como da Primeira Turma dessa Egrégia Corte Regional. 7. Outrossim, perfilhou-se que, sobre a matéria, a Primeira Turma dessa E. Corte Regional reformulou o seu entendimento, passando a desconsiderar a possibilidade de extensão das razões de decidir utilizadas no julgamento do Tema 69 pelo STF, que levaram à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, para justificar a exclusão do ISS das contribuições em questão, devendo prevalecer, até definição no Tema 118 (RE 592.616/PR) pelo STF, o entendimento firmado pelo STJ no Tema 634 (REsp 1330737/SP). 8. Precedentes: Processo nª 0803568-22.2024.4.05.8100, APELAÇÃO CÍVEL, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Julgamento: 05/11/2024; Processo nº 0817598-49.2021.4.05.8300, APELAÇÃO CÍVEL, Relator Desembargador Federal Roberto Wanderley Nogueira, Julgamento: 17/10/2024; Processo nº 0821944-90.2023.4.05.8100, APELAÇÃO CÍVEL, Desembargador Federal Convocado Marco Bruno de Miranda Clementino, Julgamento: 18/7/2024. 9. Verificou-se legítima a inclusão dos valores oriundos do ISS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, tendo em vista a possibilidade de serem interpretadas, com base na legislação vigente, como parte da receita bruta da contribuinte e do precedente com força vinculante (art. 926 e art. 927, II, do CPC) firmado pelo STJ (Tema 634/REsp 1330737/SP), razão pela qual a manutenção da sentença recorrida, na íntegra, é medida que se impõe. Prejudicado o pedido de compensação. 10. Apelação desprovida. PDA RELATÓRIO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0801523-39.2024.4.05.8102 APELANTE: BRISANET SERVICOS DE TELECOMUNICACOES S.A. ADVOGADO do(a) APELANTE: GUSTAVO HITZSCHKY FERNANDES VIEIRA JUNIOR - CE17561 APELADO: FAZENDA NACIONAL