Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
Comarca de Goiânia
Estado de Goiás
1º Juízo do Núcleo de Justiça 4.0 especializado em matéria de Juizado Especial da Fazenda Pública
S E N T E N Ç A
Trata-se de Ação de Conhecimento proposta em desfavor do(s) ENTE(S) MUNICIPAL(IS), partes qualificadas nos autos.
Alega a parte autora, em suma, que integra o quadro de servidores do ente público requerido e que, por esta razão, recebe em sua folha de pagamento o adicional de produtividade, o qual poderia ser incorporado aos vencimentos para fins de aposentadoria.
Argumenta, porém, que, com o advento da Lei Complementar nº 350/2022, restou-se vedada a inclusão do adicional em alusão aos proventos da aposentadoria, o que tornou ilegais as deduções da contribuição previdenciária sobre tal verba.
Por tais razões, intentou com a presente demanda, pugnando pelo julgamento de procedência da ação para condenar a parte requerida à restituição dos valores que foram descontados indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre o adicional de produtividade.
Recebida a inicial, foi determinada a citação da parte demandada, a qual apresentou contestação aos termos iniciais e suscitou preliminares/prejudiciais fundadas na ilegitimidade passiva, na falta de interesse processual e na prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do protocolo da ação, além de impugnar os benefícios da assistência judiciária.
No mérito, fundamenta que os descontos implementados não foram indevidos, uma vez que, à época em que foram implementados, a legislação de regência permitia as deduções, ao passo que os valores apurados com as contribuições serão utilizados no cálculo da futura aposentadoria como média contributiva.
Reforça, por outro lado, que o sistema previdenciário é contributivo e solidário, o que significa dizer que o simples fato de o adicional não ser incorporado na futura aposentadoria, de forma isolada, não afasta a possibilidade da contribuição previdenciária correspondente.
Diante de tais fundamentos, requer o acolhimento das preliminares/prejudiciais ventiladas e pugna pelo julgamento improcedência da ação.
É o relatório. Decido.
Pois bem. Tratam os presentes autos de Ação de Conhecimento na qual a parte autora objetiva o ressarcimento da contribuição previdenciária realizada sobre verba transitória.
1 Das questões preliminares e prejudiciais
1.1 Da preliminar fundada na ilegitimidade passiva do Município de Goiânia
O ente requerido, ao apresentar sua contestação, suscitou preliminar fundada em sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação, sob o argumento de que a Goianiaprev é a autarquia responsável por toda a gestão dos recursos descontados dos servidores públicos do Município de Goiânia, ativos e inativos, a título de retenção de contribuição previdenciária.
O Instituto de Previdência dos Servidores Municipais foi criado pela Lei Municipal nº 8.537/2007, a qual transferiu a gestão do sistema próprio de previdência do funcionalismo público do Município de Goiânia à Administração Pública Indireta:
Art. 22. Fica criada a autarquia denominada Instituto de Previdência dos Servidores Municipais de Goiânia – IPSM, dotada de personalidade jurídica própria, autonomia administrativa, financeira e patrimonial, no cumprimento, pelo Município de Goiânia de suas obrigações de previdência, tendo por finalidades gerir o Plano de Benefícios Previdenciários, segundo o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Municipais de Goiânia, instituído pela Lei n° 8.095, de 26 de abril de 2002 e alterações da Lei n° 8.347, de 01 de dezembro de 2005.
Todavia, cumpre-me ressaltar que o fato de a Goianiaprev ser uma autarquia municipal dotada de personalidade jurídica própria, com autonomia administrativa, financeira e patrimonial, por si só, não afasta a legitimidade do Município de Goiânia para figurar no polo passivo da ação.
Isso porque o Decreto Municipal nº 304, de 19 de janeiro de 2021, aprovou o Regimento Interno do Instituto de Previdência dos Servidores do Município de Goiânia e vinculou referida autarquia pública à gestão promovida pela Secretaria Municipal de Administração:
Art. 1º O Instituto de Previdência dos Servidores do Município de Goiânia (GOIANIAPREV), integra a administração indireta do Poder Executivo do Município de Goiânia e está vinculado, administrativamente, à Secretaria Municipal de Administração, nos termos do art. 25, inciso I, alínea “a” da Lei Complementar nº 335, de 1º de janeiro de 2021.
E mais, o Decreto Municipal nº 131, de 12 de janeiro de 2021, também dispôs que a Goianiaprev integra a estrutura organizacional e administrativa da Secretaria Municipal de Administração:
Art. 5º Integram a estrutura organizacional e administrativa da Secretaria Municipal de Administração (SEMAD) as seguintes unidades e chefias:
(...);
7.2. Instituto de Previdência dos Servidores do Município de Goiânia - GOIANIAPREV.
Outrossim, os artigos 110 e 111 da Lei nº 8.095/02, com redação dada pela Lei Complementar nº 312/2018, conferiram ao Município de Goiânia a responsabilidade solidária pelos pagamentos e repasses dos benefícios previdenciários, haja vista que os recursos da autarquia previdenciária são parte integrante do orçamento municipal:
Art. 110. O Município de Goiânia é o responsável, direta e exclusivamente, pelo pagamento e repasse das contribuições mensais indispensáveis à administração e pagamento dos benefícios assegurados por esta Lei.
Art. 111. O Município de Goiânia é solidariamente responsável com o ISM pelo pagamento dos benefícios a que fizerem jus os segurados e pensionistas, participantes do Plano de Benefícios Previdenciários e, nos mesmos termos, em relação ao Plano de Assistência à Saúde.
Nesse viés, é de se concluir que, muito embora as autarquias públicas detenham personalidade jurídica própria, que, em regra, dispõem de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, a Goianiaprev está diretamente vinculada à gestão da Secretaria Municipal de Administração do Município de Goiânia, o que significa dizer que referido instituto de previdência não possui uma administração completamente autônoma e que se sujeita aos comandos da administração pública direta.
Trata-se, pois, de uma peculiaridade que altera a legitimidade processual de referidos entes públicos, afastando a mera responsabilidade subsidiária do Município e tornando ambos os órgãos solidariamente responsáveis pelas demandas inerentes aos descontos previdenciários promovidos em face do funcionalismo público.
Ora, a considerar que a Goianiaprev se sujeita às decisões da Secretaria Municipal de Administração, que, por sua vez, é órgão que integra a administração pública direta, é inegável que a Municipalidade acaba por gerir os recursos do instituto, ainda que de forma indireta e/ou participativa.
Até porque, como visto, a Lei nº 8.095/02 conferiu ao Município de Goiânia a responsabilidade direta e exclusiva no que se refere ao pagamento e repasse das contribuições previdenciárias do sistema próprio de previdência, além de conferir ao referido ente público, de forma expressa, a responsabilidade solidária pelo pagamento dos benefícios previdenciários aos respectivos segurados.
Por consequência lógica, em razão do princípio da solidariedade, a parte autora pode optar por acionar qualquer dos entes públicos ou mesmo instaurar demandas contra ambos, sem que se tenha a possibilidade de exigir o exaurimento da prestação jurisdicional apenas em face do suposto "devedor" principal.
Nesse sentido, a propósito, foi a conclusão alcançada pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPARAÇÃO DE DANOS. APOSENTADORIA ESPECIAL POR TEMPO INTEGRAL DE SERVIÇO. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONFIGURADA. LITISCONSORTE PASSIVO AFASTADO. 1. Afasta-se a tese de ilegitimidade passiva quando o Município, embora tenha criado uma autarquia para gerir a previdência dos seus servidores, continua atuando em conjunto e com responsabilidade solidária, sendo o garantidor/responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do Regime Próprio, e, em caso de eventual condenação, determinará que sua autarquia cumpra com a sentença em sua integralidade. 2. A GOIANIAPREV é autarquia ligada a administração pública indireta, intrinsecamente ligada ao Município de Goiânia, atuando em conjunto e com responsabilidade solidária, razão pela qual o servidor tem a faculdade de escolher contra quem demandará, não sendo obrigado o a incluir ambos no polo passivo da demanda. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, Agravo de Instrumento nº 5314313-44.2021.8.09.0000, Rel. Des. JEOVA SARDINHA DE MORAES, 6ª Câmara Cível, julgado em 31/01/2022, DJe de 31/01/2022).
Se não bastasse, na hipótese em análise, tendo em vista que o Município de Goiânia é o responsável pela administração da folha de pagamento do funcionalismo público, os descontos previdenciários deduzidos dos servidores certamente são efetivados pela Municipalidade.
Nessa seara, em se tratando de ação judicial que busca reconhecer descontos indevidos, a suposta ilegalidade teria sido praticada diretamente pelo Município de Goiânia, o que já seria suficiente para atrair a responsabilidade civil do ente público e conferir-lhe a legitimidade para figurar no polo passivo da ação.
Sendo assim, mesmo que não existisse toda a conjuntura legislativa que confere a responsabilidade solidária dos entes públicos, a própria natureza da ação já justificaria o arrolamento do Município de Goiânia no polo passivo da ação.
Desta feita, por se tratar de responsabilidade solidária, rejeito a preliminar suscitada e reconheço a legitimidade do Município de Goiânia para figurar no polo passivo da ação.
1.2 Da preliminar fundada na ausência de interesse processual
Como se sabe, o interesse em agir ou o interesse processual é uma condição da ação com previsão legal expressa nos artigos 17, 19, 330 e 485 do Código de Processo Civil, se revestindo de 03 (três) aspectos, quais sejam, a utilidade, a adequação e a necessidade, sendo que, para a adequada análise do caso em comento, forçosa a exposição deste último com maior ênfase.
A necessidade consiste na demonstração de que a atuação do Estado-Juiz é imprescindível para a satisfação da pretensão do autor, ou seja, somente o processo é o meio hábil à obtenção do bem jurídico almejado pela parte.
Ainda, não é de se olvidar que o interesse processual está essencialmente ligado aos princípios da economicidade e da eficiência e, partindo-se da premissa de que os recursos públicos são escassos e que a estrutura e a força de trabalho do Poder Judiciário são limitadas, é forçoso racionalizar a demanda, de maneira a não permitir o prosseguimento de processos que, de plano, revelem-se inúteis, inadequados ou desnecessários.
Tal conclusão, contudo, não implica na exigibilidade de dedução de prévio requerimento administrativo como pressuposto da instauração de uma ação judicial, haja vista que, de acordo com o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
A propósito, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás fixou entendimento no sentido de que o interesse processual subsiste mesmo nas hipóteses de ausência de prévio requerimento administrativo, já que não existe previsão legal específica acerca do tema, confira-se:
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. PROFESSORA MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL N. 219/2008. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. 1. (...) 4. A exigência de prévio requerimento administrativo, à míngua de previsão legal a respeito, configura óbice ao acesso ao Poder Judiciário e, portanto, ofensa a direito fundamental, garantido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. 5. (...). REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA (TJGO, Apelação Cível nº 5436986-67.2022.8.09.0044, Rel. Des. WILTON MULLER SALOMÃO, 11ª Câmara Cível, julgado em 30/10/2023, DJe de 30/10/2023).
Na hipótese dos autos, ainda que não tenha sido formulado o prévio requerimento administrativo, não se pode dizer que a parte autora carece de interesse processual.
É que, além de o acesso ao poder jurisdicional ser um direito fundamental e que não depende de prévio requerimento administrativo, especificamente no caso concreto, a parte demanda, apesar de exigir tal pressuposto, contestou a ação e se opôs ao pedido inicial, gerando, por via de consequência, a pretensão resistida capaz de configurar o pleno interesse em demandar em Juízo.
Desta feita, uma vez presente o interesse processual, rejeito a preliminar suscitada pela parte requerida em sua contestação.
1.3 Da prejudicial de mérito fundada na prescrição
É cediço que a prescrição, no âmbito do Direito Civil, é a extinção da pretensão do titular de um direito em razão de sua inércia em vindicá-lo dentro do prazo previsto em lei.
Destarte, conforme estabelece o artigo 189 do Código Civil, "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206".
Logo, é possível dessumir que, ultrapassado o prazo prescricional sem que o titular do direito o vindique, resta-se extinta a pretensão e o direito de ação no tocante ao bem jurídico em discussão.
Especificamente quanto ao prazo, consideram-se aplicáveis as disposições contidas no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, que preconiza que "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem".
Inobstante, em se tratando de demanda que discute direitos dos servidores, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento quanto à incidência da Súmula 85, haja vista a caracterização de relação de trato sucessivo, de modo que, se inexistente recusa formal da administração na implementação do direito, a prescrição atingirá apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.
Nesse ponto, é necessário pontuar que a jurisprudência pátria promove a distinção entre a prescrição do fundo de direito e a prescrição de trato sucessivo.
Em síntese, a relação de trato sucessivo se evidencia nas hipóteses em que há uma omissão do ente público em exercer um ato administrativo específico, de modo que o direito de ação do servidor afetado pela inércia Estatal se renova a cada novo dia.
Em casos como tais, a prescrição não pode ser considerada em relação ao próprio direito material, mas apenas no que concerne às parcelas que eventualmente vencerem em data anterior ao quinquênio que antecede a propositura da ação.
Até porque, em se tratando de direitos sociais ou fundamentais, o reconhecimento da prescrição em decorrência da omissão do ente público inviabilizaria a própria existência de tais garantias constitucionais.
Por outro lado, quando se fala em fundo de direito, o que se discute é o próprio direito material ou, em outras palavras, a chamada situação jurídica fundamental da qual decorrerão, ordinariamente, efeitos patrimoniais.
Ainda sobre esse aspecto relacionado ao prazo prescricional, a lição de José dos Santos Carvalho Filho também se afigura oportuna, ao estabelecer distinção entre a prescrição de trato sucessivo e a prescrição do fundo de direito, na seara do direito administrativo, de cuja obra extraio o seguinte excerto:
O tema reclama que se considere a natureza do ato que deu origem à lesão. Nesse caso, é importante distinguir as condutas comissivas e as condutas omissivas do Estado. Quando é comissiva, isto é, quando o Estado se manifestou expressamente, a contagem do prazo prescricional se dá a partir dessa expressão da vontade estatal. Aqui a prescrição alcança o próprio direito, ou, como preferem alguns, o próprio fundo do direito. Quando, ao contrário, o Estado se mantém inerte, embora devesse ter reconhecido o direito do interessado, a conduta é omissiva, isto é, o Estado não se manifestou quando deveria fazê-lo. Nesse caso, a contagem se dá a partir de cada uma das prestações decorrentes do ato que o Estado deveria praticar para reconhecer o direito, e não o fez. A prescrição, aqui, alcança apenas as prestações, mas não afeta o direito em si. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 842).
Diante de tais premissas, é possível dessumir que, nas hipóteses de omissão da Administração Pública, a prescrição do fundo de direito não é aplicável, já que o direito subjetivo do servidor não foi objeto de uma denegação expressa do ente público, imperando, desse modo, as disposições da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.
A contraio sensu, nas situações em que a Administração Pública se posiciona expressamente, nasce para o servidor o direito de ação para se discutir a decisão adotada, razão pela qual o fundo de direito, ou seja, o direito material, é atingido pela prescrição em 05 (cinco) anos, contados da data de expedição do ato administrativo denegatório.
Nessa linha, a considerar a nítida caracterização de relação de trato sucessivo na hipótese em discussão, acolho a prejudicial de mérito para declarar a prescrição de eventuais verbas pleiteadas e referentes ao quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação.
1.4 Da impugnação aos benefícios da justiça gratuita
No que se refere à impugnação à concessão dos benefícios da justiça gratuita ao autor, verifico que tal pretensão, de fato, deve ser manejada como preliminar de contestação, conforme prescreve o artigo 100 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual observo que o demandado atendeu ao procedimento adequado para suscitar esta prejudicial.
No entanto, em se tratando de demanda que tramita sob o rito dos Juizados Especiais Cíveis, a parte autora fica isenta de custas em primeiro grau de jurisdição, conforme se extrai do artigo 54 da Lei nº 9.099/95:
Art. 54. O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas.
Parágrafo único. O preparo do recurso, na forma do § 1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita.
Diante de tais previsões, este Juízo não deliberou acerca de qualquer pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita quando do recebimento da inicial, sendo que eventuais pretensões neste sentido somente devem ser apreciadas na hipótese de interposição de recurso.
Mesmo porque, quando da análise da inicial, não há como se prever se a parte autora interporá recurso da sentença a ser proferida em primeiro grau de jurisdição, razão pela qual a concessão dos benefícios da gratuidade logo no recebimento da exordial é medida desnecessária e que somente corroboraria com a morosidade da máquina judiciária.
Em sendo assim, os argumentos levantados pela parte requerida quanto aos benefícios da justiça gratuita supostamente concedidos à parte autora não merecem prosperar.
Ressalvo que a rejeição da impugnação à gratuidade, nesta oportunidade, não importa na constatação de que a parte autora carece de condições financeiras para custear eventual preparo quando da futura interposição de recurso, mas apenas pelo momento prematuro de oposição da parte adversa, de sorte que, em sendo necessário, o ente requerido poderá formular nova oposição em momento oportuno.
Desta feita, rejeito a impugnação aos benefícios da justiça gratuita.
1.5 Do julgamento antecipado
Conforme preceituam os artigos 219 e 335 do Código de Processo Civil, o prazo ordinário para contestação é estabelecido em 15 (quinze) dias úteis, sendo certo que, após o oferecimento de defesa, é facultado à parte autora a apresentação de réplica, cuja previsão se limita às hipóteses em que a irresignação da parte demandada contempla questões preliminares, ou ainda, apresenta indicação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado na peça inicial, conforme se extrai da literalidade dos artigos 337, 350 e 351 da legislação processual.
No caso dos autos, a parte requerida não opôs qualquer defesa indireta na contestação e tampouco juntou documentação.
Por outro lado, a par da arguição de questões preliminares na defesa, vê-se que os argumentos apresentados pela parte requerida não foram acolhidos por este Juízo, o que evidencia a ausência de prejuízo à parte autora capaz de justificar a observância do efetivo contraditório.
Portanto, não evidenciada a necessidade de abertura de prazo para que a parte autora apresente réplica à contestação, entendo como sendo necessário o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que se trata de matéria unicamente de direito e as partes não pugnaram por maior dilação probatória, sendo os documentos acostados à inicial suficientes para o convencimento deste Juízo.
Outrossim, em se tratando de demandas que tramitam sob o rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, consigno a possibilidade de julgamento em lote, lista ou bloco de processos, em conformidade com o disposto no Enunciado nº 10 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE XXXII, Encontro Armação de Búzios, RJ).
Nesse viés, considerando-se que o relatório detalhado da ação resta dispensado em face do que dispõe o artigo 38 da Lei nº 9.099/95, estando presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, passo diretamente à análise do meritum causae.
2 Dos fundamentos
2.1 Das deduções legais
Cinge-se a controvérsia ao direito da parte autora em ser ressarcida dos descontos realizados a título de contribuição previdenciária sobre parcelas de natureza indenizatória por ela percebidas.
Com efeito, o artigo 7º, inciso X, da Constituição Federal, prescreve que a proteção do salário é um direito do trabalhador, sendo legítimos os descontos em folha de pagamento apenas quando expressamente autorizados por lei.
No tocante à contribuição previdenciária e ao imposto de renda, é certo que as respectivas deduções na fonte são previstas na legislação em vigência e se revestem de cunho obrigatório, possuindo, como fatos geradores, a participação no regime de previdência social e na aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza.
Logo, a natureza jurídica de cada um dos valores recebidos pelo servidor é que definirá a possibilidade de descontos proporcionais a título de imposto de renda e de contribuição previdenciária. Explico.
Em um primeiro plano, as verbas que possuem típica natureza remuneratória, ou seja, aquelas decorrentes da contraprestação pecuniária pelo serviço prestado e dos adicionais permanentes que integram a remuneração, devem sofrer as respectivas deduções legais, ao passo que as parcelas percebidas a título indenizatório não se sujeitam a referidos descontos.
É que as parcelas de natureza indenizatória têm por finalidade recompor o patrimônio do servidor por uma situação específica, além de possuírem natureza condicionada e propter laborem, o que afasta a ocorrência dos fatos geradores para a incidência dos tributos.
E foi sob esse prisma que, no que se refere ao imposto de renda, o Superior Tribunal de Justiça emanou orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do imposto de renda sobre valores recebidos a título de "ajuda de custo" depende da real natureza jurídica da parcela, de forma que, se indenizatória, não se aplicará o tributo, porquanto não caracterizado o acréscimo patrimonial (AgInt no REsp 1647963/SP 2017/0005626-9, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe de 16/04/2019).
Já no tocante à contribuição previdenciária, a sua incidência somente se justifica quando a parcela correspondente integrar a remuneração para fins de futura aposentadoria, já que a previdência social não é meramente social, mas também contributiva, o que pressupõe uma contraprestação futura (aposentadoria) em decorrência das contribuições mensais ao longo da carreira do servidor.
Aliás, com o advento da Emenda Constitucional nº 103/2019, foi acrescido o § 9º ao artigo 39 da Constituição Federal, o qual vedou a incorporação de vantagens de caráter temporário ao salário do servidor efetivo:
Art. 39 (…)
§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo.
Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, ao tratar do tema, reconheceu a repercussão geral para fixar tese de que as vantagens eventuais não podem sofrer incidência de contribuição previdência, uma vez que não são aptas a incorporarem ao salário do servidor:
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como, terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade (STF. RE nº 593.068/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, Julgado em 11/10/2018, DJe de 22/03/2019).
Diante destas premissas, passo a analisar separadamente as verbas e os descontos narrados pela parte autora em sua petição inicial.
2.2 Das deduções da contribuição previdenciária sobre o adicional de produtividade
Com efeito, o adicional de produtividade ou prêmio especial por produção extra era previsto no artigo 78, inciso XI, da Lei Complementar nº 11/1992:
Art. 78. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, poderão ser deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais. (...)
XI - adicional por produtividade ou prêmio especial por produção extra;
A Lei Complementar nº 223/2011 conferia aos servidores da Controladoria Geral do Município de Goiânia o direito à percepção de referida verba, a qual seria incorporável aos vencimentos para efeito de aposentadoria e disponibilidade:
Art. 16. O servidor ocupante de cargo da carreira do Nível Superior, lotado na Controladoria Geral do Município, na função de controle interno e/ou auditoria, fará jus ao Adicional de Produtividade, à razão de, no mínimo, 20% (vinte por cento) e, no máximo, de 60% (sessenta por cento) do último Padrão e Classe, da respectiva Tabela de Vencimentos, nos termos do regulamento.
Parágrafo único. O Adicional de Produtividade integra a remuneração do servidor para efeito de férias, licenças e afastamentos, incorporando-se aos vencimentos para efeito de aposentadoria e disponibilidade.
Por sua vez, a Lei Complementar nº 312/2018, que trata do regime próprio de previdência dos servidores do Município de Goiânia, reforçou o entendimento de que o adicional de produtividade previsto no inciso XI do artigo 78 da Lei Complementar nº 11/1992 deveria compor a remuneração do servidor para fins de contribuição previdenciária:
Art. 164 (…)
Parágrafo único. O adicional de produtividade previsto no inciso XI do art. 78 da Lei Complementar n° 011/1992 e regulamentado por lei ou decreto compõe a remuneração de contribuição dos servidores efetivos que se encontrem no exercício das respectivas funções na data da publicação desta Lei Complementar e que mantenham esta condição por no mínimo 05 (cinco) anos consecutivos.
No entanto, com o advento da Lei Complementar nº 350/2022, o inciso XI do artigo 78 da Lei Complementar nº 11/1992 foi revogado, sendo extinto, a partir daí, o adicional de produtividade ou prêmio especial por produção extra.
A Lei Complementar nº 350/2022 também alterou a redação do artigo 16 da Lei Complementar nº 223/2011, tornando devido, em substituição ao benefício extinto, o pagamento do adicional de incentivo à produtividade e qualidade:
Art. 16. O servidor ocupante de cargo efetivo, lotado na Controladoria Geral do Município, na função de controle interno e/ou auditoria, fará jus ao Adicional de Incentivo à Produtividade e Qualidade, à razão de, no mínimo, 20% (vinte por cento) e, no máximo, de 40% (quarenta por cento) aos detentores de cargo de Nível Médio, e de, no mínimo, 20% (vinte por cento) e, no máximo de 60% (sessenta por cento) aos detentores de cargo de Nível Superior, do último Padrão e Classe, da Tabela de Vencimentos da Lei nº 7.998, de 27 de junho de 2000, observados os critérios previstos no art. 85-B da Lei Complementar nº 11, de 1992, excetuada a carga horária.
Percebe-se, portanto, que o adicional de produtividade que outrora era previsto no inciso XI do artigo 78 da Lei Complementar nº 11/1992 foi substituído pelo adicional de incentivo à produtividade e qualidade que foi instituído pela Lei Complementar nº 350/2022.
Tal benefício remuneratório, no entanto, não poderia compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme estabeleceu o § 7º do artigo 85-A da Lei Complementar nº 11/1992, com redação dada pela Lei Complementar nº 350/2022:
§ 7º O Adicional de Incentivo à Produtividade e Qualidade integra a remuneração do servidor para efeito de férias, licenças, afastamentos e décimo terceiro vencimento, considerando o valor médio percebido pelo servidor no período, e não servirá como base de cálculo da contribuição previdenciária para efeito de aposentadoria.
Como consectário destas alterações legislativas, pode-se concluir que a contribuição previdenciária foi cobrada dos servidores que auferiam o adicional de produtividade apenas até a edição da Lei Complementar nº 350/2022, já que, a partir de sua vigência, o benefício foi extinto e o adicional instituído em substituição não permitia a inclusão da verba na composição da contribuição.
Contudo, muito embora a legislação de regência tenha previsto a possibilidade de inclusão do adicional de produtividade na base de cálculo da contribuição previdenciária e nos proventos da aposentadoria até o ano de 2022, não se pode negar que tal previsão confronta os parâmetros da Constituição Federal.
É que, antes mesmo da reforma da previdência, os §§ 3º e 12º do o artigo 40 da Constituição Federal, com redações dadas pelas Emendas Constitucionais nº 41/2003 e nº 20/1998, estabeleciam a observância dos parâmetros do artigo 201 no que se refere à contribuição previdenciária dos servidores públicos:
Art. 40 (…)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (…)
§ 12 Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
E o artigo 201, § 11, da Constituição Federal, previa que apenas os ganhos habituais é que deveriam integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária:
Art. 201 (...)
§ 11 Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
Nota-se, assim, que, desde o ano de 2003, as verbas transitórias não deveriam integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, sobretudo pelo fato de que, no futuro, não poderiam incorporar a remuneração para fins de aposentadoria.
Nesse contexto, percebendo a necessidade de maior clareza em suas disposições, a Emenda Constitucional nº 103/2019 acrescentou o § 9º ao artigo 39 da Constituição Federal, o qual vedou expressamente a incorporação de vantagens de caráter temporário ao salário do servidor efetivo:
Art. 39 (…)
§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo.
Nesse vértice, a previsão legal que viabilizava a incorporação da vantagem ao salário do servidor deve ser afastada, mormente ao se considerar que o adicional de produtividade que estava previsto no inciso XI do artigo 78 do Estatuto dos Servidores do Município de Goiânia, por sua própria natureza propter laborem, configurava uma vantagem econômica temporária e eventual.
Ora, a percepção do adicional de produtividade pressupunha que o servidor estivesse lotado na Controladoria Geral do Município, na função de controle interno e/ou de auditoria, nos moldes da redação originária do artigo 16 da Lei Complementar nº 223/2011, de modo que, uma vez ocorrida a modificação com sua relotação, o direito de recebimento da verba deixaria de existir.
Trata-se, desse modo, de benefício propter laborem e que, portanto, não poderia ser incorporado aos vencimentos para fins de aposentadoria em razão da vedação contida nos artigos os §§ 3º e 12º do o artigo 40 da Constituição Federal e, também, no artigo 39, § 9º, da Carta Magna, este último com redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019.
Por consequência, não sendo possível a sua inclusão nos proventos da aposentadoria, torna-se vedada a cobrança da contribuição previdenciária sobre referida verba.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal, ao tratar da matéria do Tema 163 em relação à verba de natureza análoga, reconheceu a repercussão geral para fixar tese no sentido de que as vantagens eventuais não podem sofrer incidência de contribuição previdência, uma vez que não são aptas a incorporarem ao salário do servidor:
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como, terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade (STF. RE nº 593.068/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, Julgado em 11/10/2018, DJe de 22/03/2019).
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, acatando a força vinculante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, também afasta a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre verbas transitórias e que não serão aptas a surtir efeitos na futura aposentadoria do servidor:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. AGENTE MUNICIPAL DE TRÂNSITO. HORAS EXTRAS TRABALHADAS. ART. 26 DO DECRETO N. 1.192/2019. ALTERAÇÃO INDEVIDA EM DESRESPEITO A HIERARQUIA DAS LEIS. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 11/1992. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO POR UNANIMIDADE. SENTENÇA MANTIDA. (...) 5. Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Precedente do STF. (TJGO, Recurso Inominado nº 5684105-82.2023.8.09.0051, Rel. CLAUDINEY ALVES DE MELO, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, julgado em 10/06/2024, DJe de 10/06/2024).
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COBRANÇA. AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS E/OU AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE DE CAMPO. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL AOS VENCIMENTOS PARA FINS DE APOSENTADORIA. NATUREZA PROPTER LABOREM. TEMA 163 STF. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA APLICOU A EC Nº 113/2021. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.(…) Nota-se que o Tema 163 do STF é muito claro ao analisar que ‘base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios’ 6.2 Nos termos do artigo 46 da Lei n.º 9.099/95, se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão. (…) (TJGO, Recurso Inominado nº 5871224-89.2023.8.09.0051, Rel. LUIS FLAVIO CUNHA NAVARRO, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, julgado em 10/06/2024, DJe de 10/06/2024).
Trazendo tais preceitos ao caso em comento, denoto que a parte autora alega que recebeu o adicional de produtividade e que, até o advento da Lei Complementar nº 350/2022, sofreu deduções de contribuição previdenciária sobre tal parcela, muito embora esta não seja útil no cálculo de sua futura aposentadoria.
Nessa perspectiva, apesar de os descontos implementados terem fundamento na legislação local que vigia àquela época, não se pode olvidar que a norma constitucional já vedava a inclusão de parcelas transitórias no cálculo da aposentadoria, o que, por consequência, afasta a possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Logo, uma vez demonstrada a cobrança da contribuição previdenciária sobre o adicional de produtividade, sobretudo pelo fato de que o próprio ente requerido reconheceu as deduções em sua peça de defesa, entendo que razão assiste à parte autora quanto ao pedido de repetição.
Até porque, em se tratando de desconto ilegal, o afastamento do direito de repetição do indébito configuraria o enriquecimento ilícito do ente público, o que não é concebível pelo ordenamento jurídico.
Portanto, concluo que a parte autora logrou êxito na comprovação dos fatos constitutivos do seu direito, nos moldes do que dispõe o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, ao passo que a parte requerida não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, razão pela qual o julgamento de procedência da ação é medida que se impõe.
A repetição de indébito, no entanto, deve ocorrer na forma simples, uma vez que, segundo os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a repetição dobrada depende da comprovação da conduta imbuída de má-fé, o que não se restou evidenciado no caso concreto.
3 Do dispositivo
Ao teor do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido contido na petição inicial, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar a parte requerida à restituição simples dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre o extinto adicional de produtividade que era previsto no inciso XI do artigo 78 da Lei Complementar nº 11/1992, consoante(s) aos últimos 05 (cinco) anos que antecedem ao ajuizamento da presente ação, não computando para tanto o período em que o curso prescricional restou suspenso em razão do tempo de demora para solução administrativa (artigo 4º, Decreto nº 20.910/32), observadas as demais causas interruptivas e suspensivas, inclusive a retomada pela metade do prazo eventualmente interrompido (artigo 9º, Decreto nº 20.910/32), que deverá(ão) ser demonstrada(s) pela parte autora quando do Cumprimento de Sentença, respeitando ainda o teto dos juizados fazendários.
Ressalvada a renúncia expressa, caso já havida nos autos, especificamente quanto ao teto dos juizados fazendários, considerar-se-á não conhecido (extinto sem resolução do mérito) o pedido, ou parcela deste, que venha a excedê-lo, consistente em 60 (sessenta) salários mínimos vigentes na data da propositura da ação e atualizações posteriores, em conformidade com interpretação vinculante determinada pela Turma de Uniformização de Jurisprudência (TUJ) dos juizados especiais goianos em julgamento de PUIL (5024577-79.2017.8.09.0051, Embargos de Declaração, DJe 01/07/2024).
Segundo o referido precedente qualificado, "as parcelas vencidas no curso da demanda poderão ser incluídas nos cálculos, mas somente até o limite de 60 (sessenta) salários-mínimos, excluídos os encargos acessórios (juros de mora, correção monetária, ônus sucumbenciais e multa cominatória)".
Frisa-se que, pode e deve a Administração Pública deduzir eventuais valores antecipados ou já pagos, mediante comprovação do pagamento em apresentação dos contracheques e/ou documentos com os devidos apontamentos e explicações.
A atualização do débito dar-se-á nos seguintes moldes:
a) Até 08/12/2021 (véspera da entrada em vigor da EC nº 113/2021, art. 3º): correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que deveria ter sido pago, e juros de mora pelos índices oficiais aplicados às cadernetas de poupança, a partir da citação (Tema RG 810/STF; Tema Repetitivo nº 905/STJ, item 3.1.1, “c”);
b) A partir de 09/12/2021 (entrada em vigor da EC nº 113/2021, art. 3º): correção monetária e juros de mora unificados na taxa SELIC.
Sem custas ou honorários neste primeiro grau de jurisdição (arts. 54 e 55 da Lei 9.099/95 c/c. art. 27 da Lei 12.153/09).
Por oportuno, desde logo CONCITO os sujeitos processuais (arts. 77, § 1º, e 139, III, CPC) a respeito de algumas das hipóteses de reconhecimento do caráter protelatório aos embargos de declaração e de aplicação da multa correspondente:
I. Intuito de rediscutir o mérito: “a tentativa de ‘alterar os fundamentos da decisão embargada, com vistas a obter decisão mais favorável aos seus interesses, demonstra o intuito procrastinatório da parte’, o que enseja a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil/2015” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.348.977/RJ, relator Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, DJe de 5/12/2023)
II. Patente ausência dos vícios do art. 1.026 do CPC: “2. No caso, o acórdão embargado não incorreu no vício apontado, tendo concluído, fundamentadamente, que a discussão sobre o remetente dos e-mails tornou-se irrelevante para o deslinde da causa. 3. Verificado o caráter protelatório dos embargos de declaração, na medida em que não houve qualquer premissa de fato equivocado, servindo a oposição dos embargos apenas para tumultuar o processo, necessária a imposição da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.” (STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.952.656/MS, relator Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, DJe de 25/10/2023)
III. Pré-questionamento inoportuno: inexiste prequestionamento em primeiro grau, mas, apenas, nos casos de decisão ou acórdão proferidos em “única ou última instância” ordinária (arts. 102, III, e 105, III, CF). Eventual oposição de aclaratórios com finalidade pré-questionatória nesta singela instância incorrerá em não incidência, por distinção (distinguishing), da Súmula 98/STJ e consequente configuração de intuito protelatório, mediante aplicação da multa processual pertinente.
Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos com as cautelas de praxe.
Caso seja requerido o cumprimento de sentença, observado o prazo prescricional, os autos serão desarquivados para regular processamento.
Para a fase de cumprimento de sentença, incumbirá à parte credora/exequente apresentar, espontaneamente, a Planilha de Cálculo atualizada do seu crédito, discriminando cada parcela considerada, o valor eventualmente já quitado administrativamente pelo executado, para fins de amortização, e os critérios utilizados para juros e correção, acrescido das deduções legais eventualmente incidentes.
Apresentada a Planilha de Cálculo, prossiga-se na fase executiva por atos ordinatórios, na forma disposta na Portaria nº 02/2022 da Coordenação da UPJ dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Goiânia e eventuais convênios vigentes.
Enquanto não apresentado, espontaneamente, o requerimento de cumprimento de sentença acompanhado da respectiva planilha de cálculo, permanecerão os autos em arquivo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Goiânia, data da assinatura eletrônica.
TIAGO LUIZ DE DEUS COSTA BENTES
Juiz de Direito
* Assinado digitalmente, nos termos do art. 1º, § 2º, III, “a”, da Lei nº 11.419/06.
31i
Rua 72, nº 312, Complexo dos Juizados, 3º Andar, Sala 303, Jardim Goias, Goiânia-GO. CEP 74.884-120; e-mail [email protected]
