Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS. ERESP N. 1.916.596/SP. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ELEVADA. QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O agravante figurou como representado em 10 processos pela prática de atos infracionais, a maioria envolvendo o tráfico de drogas, tendo recebido diversas medidas socioeducativas, sobretudo internação por prazo indeterminado. A última foi aplicada em 12/7/2017, não havendo informação acerca da sua duração, cujo prazo máximo é de três anos, nos termos do art. 121, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente -ECA. Antes de se alcançar esse limite, o ora agravante foi preso por tráfico de drogas, em 26/5/2020, aos 19 anos de idade. Condenado como incurso no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, obteve o direito de apelar em liberdade e, durante a tramitação da apelação, foi novamente preso em flagrante por tráfico de drogas, em 25/3/2021, dando-se origem à ação penal ora em análise. Pela prática desse segundo delito, foi condenado a 5 anos de reclusão no regime inicial fechado, pena que foi mantida no julgamento na apelação, em 29/4/2022. Posteriormente, em 12/5/2022, foi desprovida a apelação referente à primeira condenação, tendo a defesa interposto recurso especial, ainda pendente de julgamento. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06" (AgRg nos EAREsp n. 1.852.098/AM, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/10/2021, DJe de 3/11/2021). O histórico infracional, porém, pode ser utilizado para afastar a minorante, desde que presentes "circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, de minha relatoria, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 4/10/2021). No caso, embora a ação penal em andamento não possa ser considerada para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena do § 4º, o histórico de atos infracionais nas condições acima descritas, envolvendo o tráfico de drogas e o cumprimento de medida socioeducativa de internação em período não muito distante dos fatos em apuração, constitui motivação idônea no afastamento no privilégio. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
2. Por fim, "a existência de circunstância judicial negativa - quantidade de drogas apreendidas, que inclusive serviu para afastar a pena-base do mínimo legal, constitui fundamentação idônea, que possibilita o agravamento do regime, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas" (AgRg no HC n. 690.756/SP, relator Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3/11/2021).
3. Agravo regimental desprovido.