Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO DISPONIBILIZAÇÃO INTEGRAL DE ARQUIVO AUDIOVISUAL. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO 1.121/STJ. BIS IN IDEM ENTRE A AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, E A MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. OCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INDENIZAÇÃO MÍNIMA POR DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, c/c art. 226, II, do Código Penal), à pena de 16 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de atos libidinosos contra criança de 11 anos de idade, tratada pelo acusado como neta por vínculo socioafetivo. 2. A defesa suscita preliminar de nulidade por cerceamento de defesa em razão da alegada ausência de disponibilização integral de arquivo audiovisual submetido à perícia e, no mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente, a desclassificação para o delito de importunação sexual; o afastamento da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e a exclusão ou redução da indenização mínima fixada em favor da vítima. II. Questões em discussão 3. As questões submetidas a julgamento consistem em definir: (i) se houve cerceamento de defesa apto a ensejar nulidade processual; (ii) se o conjunto probatório autoriza a manutenção da condenação por estupro de vulnerável; (iii) se é cabível a desclassificação para o delito de importunação sexual; (iv) se a incidência concomitante da agravante do art. 61, II, f, e da majorante do art. 226, II, do Código Penal configura bis in idem; (v) se deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea; e (vi) se é devida a reparação mínima por danos morais fixada na sentença. III. Razões de decidir 4. A alegação de nulidade processual não prospera, porquanto a defesa teve ciência da juntada do laudo pericial durante a instrução, deixou de impugná-lo oportunamente e não requereu acesso ao material integral supostamente ausente, configurando hipótese de preclusão e vedada nulidade de algibeira. 5. À luz dos arts. 563, 565 e 566 do Código de Processo Penal, a decretação de nulidade exige demonstração concreta de prejuízo, inexistente na espécie, uma vez que a defesa não indicou quais elementos deixaram de ser examinados nem de que forma a alegada irregularidade influenciou o exercício do contraditório. 6. A materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo depoimento especial da vítima prestado na fase policial e judicial, pelos relatos convergentes dos familiares, e pelos registros audiovisuais submetidos à perícia e pelas próprias declarações do acusado. 7. Nos crimes contra a dignidade sexual praticados na clandestinidade, especialmente quando a vítima é criança, a palavra da ofendida assume especial relevância probatória, sobretudo quando firme, coerente e corroborada por outros elementos de convicção produzidos sob o crivo do contraditório. 8. A versão exculpatória apresentada pelo acusado permaneceu isolada diante do conjunto probatório, sendo insuficiente para gerar dúvida razoável quanto à ocorrência dos fatos narrados na denúncia. 9. A desclassificação para o delito de importunação sexual é inviável, pois os atos libidinosos foram praticados contra vítima menor de 14 anos, incidindo a presunção absoluta de vulnerabilidade prevista no art. 217-A do Código Penal. 10. Conforme a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.121, presente o dolo de satisfazer a lascívia própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura estupro de vulnerável, independentemente da maior ou menor intensidade da conduta, sendo incabível a desclassificação para o art. 215-A do Código Penal. 11. A incidência simultânea da agravante prevista no art. 61, II, f, e da majorante do art. 226, II, do Código Penal somente é admissível quando amparadas em fundamentos autônomos e distintos. 12. No caso concreto, inexistiam, ao tempo dos fatos, elementos aptos a caracterizar relação doméstica, de coabitação ou de hospitalidade contemporânea ao delito, remanescendo apenas a relação de autoridade decorrente do vínculo socioafetivo entre acusado e vítima, circunstância já integralmente valorada pela causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal. 13. Configurado o bis in idem, impõe-se o afastamento da agravante do art. 61, II, f, preservando-se exclusivamente a majorante específica. 14. O acusado admitiu, tanto na fase policial quanto em juízo, a realização dos contatos físicos com a vítima, atribuindo-lhes, contudo, finalidade diversa da reconhecida na condenação, hipótese que caracteriza confissão qualificada. 15. Nos termos da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça e da jurisprudência consolidada da Corte Superior, a confissão espontânea, ainda que parcial, qualificada, extrajudicial ou posteriormente retratada, deve ser reconhecida para fins de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. 16. Mantida a pena-base fixada na sentença, o afastamento da agravante e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea conduzem à redução da reprimenda para 12 anos de reclusão, preservada a incidência da majorante do art. 226, II, do Código Penal. 17. É legítima a fixação de valor mínimo para reparação dos danos morais quando houver pedido expresso na denúncia, observadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. 18. O dano moral decorrente de crime sexual praticado contra criança configura hipótese de dano in re ipsa, dispensando comprovação específica do prejuízo extrapatrimonial. Mostra-se adequada a manutenção da indenização mínima arbitrada na sentença, em observância dos parâmetros fixados pelo art. 387, IV, do Código de Processo Penal. IV. Dispositivo e tese 19. Recurso parcialmente provido para afastar a agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal, reconhecer a atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena para 12 anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença. Teses de julgamento: 1. A alegação de cerceamento de defesa fundada em suposta ausência de acesso integral a elemento probatório encontra-se preclusa quando a parte, regularmente intimada, deixa de impugná-la na primeira oportunidade, sendo indispensável a demonstração de prejuízo concreto para o reconhecimento da nulidade. 2. Nos crimes de estupro de vulnerável, a palavra da vítima possui especial relevância probatória quando firme, coerente e corroborada por outros elementos de prova. 3. A prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável, sendo inviável a desclassificação para o delito de importunação sexual. 4. Há bis in idem entre a agravante do art. 61, II, f, e a majorante do art. 226, II, do Código Penal quando ambas se fundamentam exclusivamente na mesma relação de autoridade existente entre agente e vítima. 5. A confissão qualificada enseja o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, ainda que o acusado negue o elemento subjetivo do tipo penal. 6. A indenização mínima por danos morais pode ser fixada na sentença penal condenatória quando houver pedido expresso na denúncia, sendo desnecessária prova específica do prejuízo em hipóteses de dano moral in re ipsa. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 61, II, f, 65, III, d, 91, I, 217-A e 226, II; CPP, arts. 387, IV, 563, 565 e 566; CF/1988, art. 5º, LV. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 1.121; STJ, Tema Repetitivo 1.215; STJ, AgRg no RHC 170.700/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 04.10.2022; STJ, AgRg no HC 500.544/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 06.06.2019; STJ, AgRg no HC 834.156/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe 01.03.2024; STJ, AgRg no REsp 1.888.079/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 09.03.2021.