Ementa
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
I-CASO EM EXAME
1-Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto em face da decisão proferida nos autos da execução fiscal, que rejeitou a exceção de pré-executividade.
II- QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2-A controvérsia consiste em saber se as alegações do ora agravante, quanto à nulidade da CDA, são passíveis de serem demonstradas de forma inequívoca, capaz de afastar a presunção relativa de liquidez e certeza de que goza a certidão de dívida ativa que embasa o executivo fiscal na origem.
III- RAZÕES DE DECIDIR
3-A exceção de pré-executividade é instrumento destinado à defesa do executado, sempre que houver matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, a impedir o prosseguimento da ação executiva.
4-O uso desse instrumento pressupõe que a matéria alegada seja evidenciada mediante simples análise da petição, não sendo admissível dilação probatória, que somente seria cabível em sede de embargos à execução, após seguro o Juízo.
5-Alega a agravante que padecem de nulidade os créditos tributários que embasam a execução fiscal, ante a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do COFINS.
6-O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema nº 69 do STF).
7-Porém, somente é cabível a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS se ficar comprovado que houve a adição de ICMS devido na operação, a fim de se chegar ao preço final a ser pago pelo produto, compondo, assim, a receita relativa à venda, ônus a cargo da parte devedora.
8-No caso em comento, não é possível realizar esse controle sem a realização de perícia contábil, o que demonstra a necessidade de dilação probatória, inviável em sede de exceção de pré-executividade.
9-Sendo assim, os Embargos à Execução se constituem na via adequada para que o executado, ora agravante, alegue toda sua matéria de defesa, desde que ofereça bens à garantia, conforme dispõe o art. 16 da LEF.
10-Demais disso, ressalto que a Certidão de Dívida Ativa que embasa a presente execução fiscal preenche todos os requisitos elencados pelos artigos 202, caput do CTN.
11-Dessa forma, a dívida ativa tem presunção legal de liquidez quanto ao seu montante e certeza quanto à sua legalidade, necessitando de prova cabal para ser desconstituída, ônus que o sujeito passivo, ora agravante, não se desincumbiu.
IV- DISPOSITIVO E TESE
12-Agravo de instrumento desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 202; Lei 6830/80, art.16.
Jurisprudência relevante citada: STF, TEMA 69; STJ, REsp 680776/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21.03.2005; REsp 1643018 2016.03.19194-9, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 17/04/2017; AgInt-AREsp 1.775.722/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJE 10/12/2021.