Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANUTENÇÃO. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. VALORAÇÃO NEGATIVA IDÔNEA. CONDUTA SOCIAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO E PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. AFASTAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. 53 PEDRAS DE CRACK E 5 BUCHAS DE MACONHA. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. REDIMENSIONAMENTO PROPORCIONAL DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. NEGATIVA DE CONHECIMENTO DO CONTEÚDO ILÍCITO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES, que condenou o recorrente pela pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), à pena de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa. O apelante foi absolvido da imputação referente ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), assim como os demais corréus foram absolvidos das imputações formuladas contra eles. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há 4 (quatro) questões em discussão: (1) definir se são idôneos os fundamentos empregados para valorar negativamente a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a natureza e quantidade das drogas; (2) verificar se as declarações do acusado autorizam o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (3) examinar se estão preenchidos os requisitos para a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (4) estabelecer os efeitos de eventual afastamento de circunstância judicial negativa sobre a pena, o regime inicial e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Quanto à “culpabilidade”, a valoração negativa deve ser mantida. A apreensão de caderneta contendo referências detalhadas à traficância, associada ao numerário encontrado e ao contexto concreto da apreensão, constitui fundamento individualizado para reconhecer maior reprovabilidade da conduta. 4. Os “maus antecedentes” foram validamente reconhecidos. Há condenação definitiva no processo nº 0001061-78.2020.8.08.0006, pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, utilizada exclusivamente na primeira fase da dosimetria, sem incidência simultânea como agravante da reincidência. 5. A valoração negativa da “conduta social” deve ser afastada. A existência de ações penais em curso e a circunstância de o acusado se encontrar preso preventivamente não constituem elementos idôneos para desabonar sua conduta social. Ausentes dados concretos acerca de seu comportamento no âmbito familiar, profissional ou comunitário, o vetor deve ser considerado neutro. 6. A “natureza e a quantidade dos entorpecentes” justificam a valoração desfavorável. Foram apreendidas 53 (cinquenta e três) pedras de crack e 5 (cinco) buchas de maconha, totalizando 58 (cinquenta e oito) porções individualizadas de substâncias distintas, circunstâncias especialmente relevantes à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 7. A exclusão de uma das quatro circunstâncias judiciais negativas exige redimensionamento proporcional da pena-base. Partindo do mínimo de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e preservando o critério proporcional utilizado na sentença, o afastamento da conduta social reduz a pena-base de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias e 700 (setecentos) dias-multa para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. 8. Quanto à atenuante da confissão espontânea, a pretensão não merece acolhimento. O acusado admitiu ter recebido e guardado uma sacola, mas negou conhecer a existência de drogas em seu interior e não reconheceu a prática do tráfico, apresentando versão destinada a afastar sua responsabilidade penal. Mantém-se o afastamento do art. 65, III, “d”, do Código Penal. 9. A causa de diminuição do tráfico privilegiado não incide. Os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, e a condenação definitiva reconhecida como mau antecedente impede o preenchimento do requisito dos bons antecedentes, independentemente da inadequação da utilização de ações penais em curso como indicativo de dedicação criminosa. 10. O regime inicial semiaberto deve ser mantido. A pena definitiva de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão permanece compreendida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos, além de subsistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis. 11. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível. A reprimenda definitiva permanece superior a 4 (quatro) anos, não estando preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO 12. Recurso parcialmente provido, exclusivamente para afastar a valoração negativa da conduta social e redimensionar a pena para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto e os demais termos da sentença compatíveis com o julgamento.