TRF3, Ação Penal - Procedimento Ordinário 5000828-74.2024.4.03.6134

Dados do julgamento

Acórdão

improcedente

Inteiro teor

PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de Americana Avenida Campos Sales, 277, Jardim Girassol, Americana - SP - CEP: 13465-590 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5000828-74.2024.4.03.6134 AUTOR: M. P. F. -. P. REU: F. D. M. M. ADVOGADO do(a) REU: AMARILDO PERESSINOTTO - SP278634 SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de ação penal promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em desfavor F. D. M. M., imputando-lhe a prática do crime previsto nos artigos 20, § 2º e artigo 20-A, da Lei 7.716/1989, na forma do artigo 71 do Código Penal. Consta na denúncia que, no dia 19 de março de 2023 [2024, cf. retificação documentada no id. 426264975), a partir das 10h04min, o réu, residente no Município de Santa Bárbara d’Oeste/SP, realizou uma série de publicações na rede social “X” (antigo Twitter), utilizando o perfil identificado como “@Byanu”. De acordo com a Ministério Público Federal, o conteúdo das referidas postagens possuiria cunho homofóbico e transfóbico, por conter expressões que, na ótica do órgão ministerial, configurariam discurso de ódio e incitação à discriminação contra pessoas LGBTQIA+. A denúncia foi recebida em 30/05/2025 (id. 366120309). O acusado apresentou resposta à acusação (id. 397911488), na qual sustentou, em síntese, que o conteúdo das postagens possui natureza essencialmente política, não tendo havido a intenção de propagar discurso de ódio ou incitar a violência. Alegou, ainda, que as manifestações encontram amparo na liberdade de expressão assegurada pelo art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal. Ausentes quaisquer das hipóteses previstas no artigo 397, do Código de Processo Penal, determinou-se o prosseguimento do feito, com a designação de audiência de instrução (id. 411360917). Em 11/09/2025 realizada a audiência de instrução, ocasião em que foi ouvida a testemunha arrolada pela acusação e interrogado o réu (id. 426264975). O Ministério Público Federal ofereceu memoriais, nos quais requereu a procedência da ação penal (id. 427051149). De sua vez, a defesa do acusado, em memoriais juntados sob o id. 429005917, pugnou por sua absolvição. Para tanto, argumentou que as postagens atribuídas ao réu não configuram discurso de ódio ou ofensa dirigida a grupos específicos, mas manifestação de opinião política e pessoal, protegida pela liberdade de expressão (art. 5º, IX, da CF/88). Afirmou, ainda, que eventuais expressões de tom crítico ou irônico não se confundem com discriminação ou preconceito, acrescentando que o réu, inclusive, pertenceria à própria comunidade LGBTQIA+, o que afastaria a intenção discriminatória. Após a juntada das informações criminais, os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. MÉRITO Quanto ao mérito, o Ministério Público Federal imputa ao réu F. D. M. M. a prática do crime previsto nos artigos 20, § 2º e artigo 20-A, da Lei n. 7.716/1989, na forma do artigo 71 do Código Penal. O delito supracitado está assim definido nos mencionados dispositivos legais: Lei n. 7.716/1989 Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97) Pena: reclusão de um a três anos e multa.(Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97) [...] § 2º Se qualquer dos crimes previstos neste artigo for cometido por intermédio dos meios de comunicação social, de publicação em redes sociais, da rede mundial de computadores ou de publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 14.532, de 2023) Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97) Art. 20-A. Os crimes previstos nesta Lei terão as penas aumentadas de 1/3 (um terço) até a metade, quando ocorrerem em contexto ou com intuito de descontração, diversão ou recreação. (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023) Como é sabido, embora o tipo penal referido não faça referência à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF e do Mandado de Injunção nº 4.733/DF (j. 13.06.2019 e 22/08/2023), firmou o entendimento de que as condutas homofóbicas e transfóbicas — caracterizadas pela aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém — constituem manifestações de racismo em sua dimensão social, subsumindo-se, portanto, aos tipos penais previstos na Lei nº 7.716/1989, que tipifica os crimes resultantes de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Transcrevem-se, a propósito, as ementas dos referidos julgados: DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO JULGADO PROCEDENTE. 1. É atentatório ao Estado Democrático de Direito qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou em sua identidade de gênero. 2. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero e a orientação sexual. 3. À luz dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil é parte, dessume-se da leitura do texto da Carta de 1988 um mandado constitucional de criminalização no que pertine a toda e qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. 4. A omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar que o sofrimento e a violência dirigida a pessoa gay, lésbica, bissexual, transgênera ou intersex é tolerada, como se uma pessoa não fosse digna de viver em igualdade. A Constituição não autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe. 5. A discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, tal como qualquer forma de discriminação, é nefasta, porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenham igual valor. 6. Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero. (MI 4733, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 28-09-2020 PUBLIC 29-09-2020) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. HOMOTRANSFOBIA COMO RACISMO POR RAÇA. INJÚRIA RACIAL COMO ESPÉCIE DE RACISMO. PRECEDENTES. ATOS DE HOMOTRANSFOBIA PRATICADOS CONTRA MEMBROS DA COMUNIDADE LGBTQIA+ CONFIGURAM INJÚRIA RACIAL. OBSCURIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS 1. Diferentemente dos demais recursos, os embargos de declaração não se prestam a reforma da decisão, sendo cabíveis apenas nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material (art. 1.022, do Código de Processo Civil. 2. Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero. 3. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo e por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível. Precedentes. Entendimento positivado pela Lei 14.532/2023. 4. Tendo em vista que a injúria racial constitui uma espécie do crime de racismo, e que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo por raça, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial. 5. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos para sanar obscuridade. (MI 4733 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-09-2023 PUBLIC 11-09-2023) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS, TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 5º, incisos XLI e XLII) – A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO – A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA – A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” – SOLUÇÕES POSSÍVEIS PARA A COLMATAÇÃO DO ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL: (A) CIENTIFICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL QUANTO AO SEU ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL E (B) ENQUADRAMENTO IMEDIATO DAS PRÁTICAS DE HOMOFOBIA E DE TRANSFOBIA, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME (QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXEGESE FUNDADA EM ANALOGIA “IN MALAM PARTEM”), NO CONCEITO DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 – INVIABILIDADE DA FORMULAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, DE PEDIDO DE ÍNDOLE CONDENATÓRIA FUNDADO EM ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, EIS QUE, EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PERFIL OBJETIVO, NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS OU INTERESSES SUBJETIVOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MEDIANTE PROVIMENTO JURISDICIONAL, TIPIFICAR DELITOS E COMINAR SANÇÕES DE DIREITO PENAL, EIS QUE REFERIDOS TEMAS SUBMETEM-SE À CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX) – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DOS REGISTROS HISTÓRICOS E DAS PRÁTICAS SOCIAIS CONTEMPORÂNEAS QUE REVELAM O TRATAMENTO PRECONCEITUOSO, EXCLUDENTE E DISCRIMINATÓRIO QUE TEM SIDO DISPENSADO À VIVÊNCIA HOMOERÓTICA EM NOSSO PAÍS: “O AMOR QUE NÃO OUSA DIZER O SEU NOME” (LORD ALFRED DOUGLAS, DO POEMA “TWO LOVES”, PUBLICADO EM “THE CHAMELEON”, 1894, VERSO ERRONEAMENTE ATRIBUÍDO A OSCAR WILDE) – A VIOLÊNCIA CONTRA INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ OU “A BANALIDADE DO MAL HOMOFÓBICO E TRANSFÓBICO” (PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI): UMA INACEITÁVEL (E CRUEL) REALIDADE CONTEMPORÂNEA – O PODER JUDICIÁRIO, EM SUA ATIVIDADE HERMENÊUTICA, HÁ DE TORNAR EFETIVA A REAÇÃO DO ESTADO NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO AOS ATOS DE PRECONCEITO OU DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS CONTRA PESSOAS INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS – A QUESTÃO DA INTOLERÂNCIA, NOTADAMENTE QUANDO DIRIGIDA CONTRA A COMUNIDADE LGBTI+: A INADMISSIBILIDADE DO DISCURSO DE ÓDIO (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, ARTIGO 13, § 5º) – A NOÇÃO DE TOLERÂNCIA COMO A HARMONIA NA DIFERENÇA E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS – LIBERDADE RELIGIOSA E REPULSA À HOMOTRANSFOBIA: CONVÍVIO CONSTITUCIONALMENTE HARMONIOSO ENTRE O DEVER ESTATAL DE REPRIMIR PRÁTICAS ILÍCITAS CONTRA MEMBROS INTEGRANTES DO GRUPO LGBTI+ E A LIBERDADE FUNDAMENTAL DE PROFESSAR, OU NÃO, QUALQUER FÉ RELIGIOSA, DE PROCLAMAR E DE VIVER SEGUNDO SEUS PRINCÍPIOS, DE CELEBRAR O CULTO E CONCERNENTES RITOS LITÚRGICOS E DE PRATICAR O PROSELITISMO (ADI 2.566/DF, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN), SEM QUAISQUER RESTRIÇÕES OU INDEVIDAS INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO – REPÚBLICA E LAICIDADE ESTATAL: A QUESTÃO DA NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA DO PODER PÚBLICO EM MATÉRIA RELIGIOSA – O CARÁTER HISTÓRICO DO DECRETO Nº 119-A, DE 07/01/1890, EDITADO PELO GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA, QUE APROVOU PROJETO ELABORADO POR RUY BARBOSA E POR DEMÉTRIO NUNES RIBEIRO – DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, PROTEÇÃO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – A BUSCA DA FELICIDADE COMO DERIVAÇÃO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – UMA OBSERVAÇÃO FINAL: O SIGNIFICADO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, COM EFICÁCIA GERAL E EFEITO VINCULANTE – APROVAÇÃO, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DAS TESES PROPOSTAS PELO RELATOR, MINISTRO CELSO DE MELLO. PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO (CF, ART. 5º, INCISOS XLI E XLII), POR TRADUZIREM EXPRESSÕES DE RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL – Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”). NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE DIREITOS NEM SOFRER QUAISQUER RESTRIÇÕES DE ORDEM JURÍDICA POR MOTIVO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU EM RAZÃO DE SUA IDENTIDADE DE GÊNERO – Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! Garantir aos integrantes do grupo LGBTI+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição quanto às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie. AS VÁRIAS DIMENSÕES CONCEITUAIS DE RACISMO. O RACISMO, QUE NÃO SE RESUME A ASPECTOS ESTRITAMENTE FENOTÍPICOS, CONSTITUI MANIFESTAÇÃO DE PODER QUE, AO BUSCAR JUSTIFICAÇÃO NA DESIGUALDADE, OBJETIVA VIABILIZAR A DOMINAÇÃO DO GRUPO MAJORITÁRIO SOBRE INTEGRANTES DE GRUPOS VULNERÁVEIS (COMO A COMUNIDADE LGBTI+), FAZENDO INSTAURAR, MEDIANTE ODIOSA (E INACEITÁVEL) INFERIORIZAÇÃO, SITUAÇÃO DE INJUSTA EXCLUSÃO DE ORDEM POLÍTICA E DE NATUREZA JURÍDICO-SOCIAL – O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL ENTRE A REPRESSÃO PENAL À HOMOTRANSFOBIA E A INTANGIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA LIBERDADE RELIGIOSA – A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero. TOLERÂNCIA COMO EXPRESSÃO DA “HARMONIA NA DIFERENÇA” E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, POR REVESTIR-SE DE CARÁTER ABRANGENTE, ESTENDE-SE, TAMBÉM, ÀS IDEIAS QUE CAUSEM PROFUNDA DISCORDÂNCIA OU QUE SUSCITEM INTENSO CLAMOR PÚBLICO OU QUE PROVOQUEM GRAVE REJEIÇÃO POR PARTE DE CORRENTES MAJORITÁRIAS OU HEGEMÔNICAS EM UMA DADA COLETIVIDADE – As ideias, nestas compreendidas as mensagens, inclusive as pregações de cunho religioso, podem ser fecundas, libertadoras, transformadoras ou, até mesmo, revolucionárias e subversivas, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais. O verdadeiro sentido da proteção constitucional à liberdade de expressão consiste não apenas em garantir o direito daqueles que pensam como nós, mas, igualmente, em proteger o direito dos que sustentam ideias (mesmo que se cuide de ideias ou de manifestações religiosas) que causem discordância ou que provoquem, até mesmo, o repúdio por parte da maioria existente em uma dada coletividade. O caso “United States v. Schwimmer” (279 U.S. 644, 1929): o célebre voto vencido (“dissenting opinion”) do Justice OLIVER WENDELL HOLMES JR.. É por isso que se impõe construir espaços de liberdade, em tudo compatíveis com o sentido democrático que anima nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, para que o pensamento – e, particularmente, o pensamento religioso – não seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as ideias, especialmente as de natureza confessional, possam florescer, sem indevidas restrições, em um ambiente de plena tolerância, que, longe de sufocar opiniões divergentes, legitime a instauração do dissenso e viabilize, pelo conteúdo argumentativo do discurso fundado em convicções antagônicas, a concretização de valores essenciais à configuração do Estado Democrático de Direito: o respeito ao pluralismo e à tolerância. – O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele. A QUESTÃO DA OMISSÃO NORMATIVA E DA SUPERAÇÃO TEMPORAL IRRAZOÁVEL NA IMPLEMENTAÇÃO DE ORDENS CONSTITUCIONAIS DE LEGISLAR. A INSTRUMENTALIDADE DA AÇÃO DIRETA POR OMISSÃO NA COLMATAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 5º, XLI e XLII, de nossa Lei Fundamental) – qualifica-se como comportamento revestido de intensa gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental. Doutrina. Precedentes (ADI 1.458- -MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então, do que a promulgar com o intuito de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes ou de grupos majoritários, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos ou, muitas vezes, em frontal desrespeito aos direitos das minorias, notadamente daquelas expostas a situações de vulnerabilidade. – A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nesse contexto, tem por objetivo provocar legítima reação jurisdicional que, expressamente autorizada e atribuída ao Supremo Tribunal Federal pela própria Carta Política, destina-se a impedir o desprestígio da Lei Fundamental, a neutralizar gestos de desprezo pela Constituição, a outorgar proteção a princípios, direitos e garantias nela proclamados e a obstar, por extremamente grave, a erosão da consciência constitucional. Doutrina. Precedentes do STF. (ADO 26, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020) Conforme acima destacado, no âmbito da ADO 26 foram fixadas as seguintes teses: I - Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”); II - A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; III -O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito. A mais alta Corte do país reconheceu a omissão inconstitucional do Poder Legislativo quanto à edição de norma destinada à proteção de grupo vulnerável em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Trata-se, pois, de exercício legítimo do controle concentrado de constitucionalidade, dotado de força vinculante, nos termos do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, e do artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999. Assim, às condutas homofóbicas e transfóbicas aplica-se o regime jurídico previsto na Lei nº 7.716/1989. Assentadas essas premissas, o art. 20-C da Lei nº 7.716/1989 estabelece uma diretriz interpretativa a ser observada pelo julgador na análise de casos envolvendo racismo e discriminação. O referido dispositivo determina que, na aplicação da Lei, deve-se considerar como discriminatória toda atitude ou tratamento que imponha constrangimento, humilhação, vergonha, medo ou exposição indevida a indivíduos ou grupos minoritários, desde que tais situações não sejam usualmente dirigidas a outros grupos em razão de fatores como cor, etnia, religião ou procedência. O tipo penal imputado ao acusado exige, além do dolo, o elemento subjetivo específico consistente na vontade de discriminar a vítima (AgRg no REsp n. 1.817.240/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 27/9/2019; REsp 911.183/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/12/2008, DJe 8/6/2009), não admitindo a forma culposa. No caso em exame, o inquérito policial que deu origem à presente ação foi instaurado a partir de notícia-crime encaminhada à Polícia Federal, dando conta de que, em 19 de março de 2024, na rede social “X” (antigo Twitter), o usuário identificado como “@Byanu” teria publicado uma série de mensagens de conteúdo supostamente homofóbico e/ou transfóbico (id. 322974825). De proêmio, impende destacar que o direito à liberdade de expressão, erigido a pilar estruturante do Estado Democrático de Direito, assegura a livre manifestação do pensamento e a circulação de ideias, ainda que incômodas, dissonantes ou provocativas. Trata-se de garantia constitucional cuja preservação constitui condição indispensável para a vitalidade da democracia e para o pluralismo político. Nada obstante, a liberdade de expressão não se reveste de caráter absoluto. Como tem reiteradamente afirmado o Supremo Tribunal Federal, tal prerrogativa encontra limites imanentes quando a sua exteriorização transborda para o terreno da ofensa à dignidade da pessoa humana, da incitação ao ódio ou da discriminação dirigida a grupos vulneráveis. É nesse ponto que se impõe o juízo de ponderação entre o valor constitucional da livre manifestação e o dever estatal de tutela da igualdade e da não discriminação, ambos igualmente consagrados pela Constituição da República. Sob essa ótica, e considerando as graves consequências que podem advir de eventual subsunção de determinada manifestação ao tipo penal de racismo, a aferição do caráter delituoso de condutas dessa natureza deve ser conduzida de modo criterioso e restritivo. O Direito Penal, em sua feição de ultima ratio da tutela jurídica, não pode ser acionado senão quando inequivocamente comprovada a superação do âmbito da mera opinião — por mais polêmica ou socialmente reprovável que seja — em direção à prática, induzimento ou incitação à discriminação. Feitas essas considerações, passo à análise do caso concreto. O exame da publicação impugnada — constante da Informação de Polícia Judiciária nº 072/2024-UA/DPF/PCA/SP (id. 322974825, p. 30-34) e reproduzida na peça acusatória — deve ser realizado de forma contextual e integrada, considerando-se a sequência de postagens e respostas encadeadas que compõem a denominada thread, e não a análise isolada de trechos específicos. A leitura global do conteúdo veiculado revela que a comunicação adotada pelo réu, conquanto em vários pontos baseada em linguagem pesada, vulgar e inapropriada, se estrutura em registro manifestamente provocativo, irônico e ácido, com o uso reiterado de imagens, expressões caricatas e referências paródicas a distintos espectros político-ideológicos. Tal estratégia discursiva, conforme declarado pelo próprio acusado em sede policial, estaria inserida em prática conhecida como bait, voltada à provocação deliberada, ao engajamento e à viralização do conteúdo (id. 333675553). Registre-se que a autodeclaração do acusado, por si só, não possui eficácia para afastar a imputação penal. Todavia, no caso concreto, tal narrativa encontra corroboração objetiva no próprio conteúdo das postagens, no uso de imagens caricatas, na linguagem hiperbólica e no contexto comunicativo em que inseridas, elementos que devem ser considerados para a adequada aferição do elemento subjetivo do tipo e também, nessa esteira, da caracterização ou não de discurso de ódio. Nesse quadro, merece especial relevo a penúltima postagem, em que o autor, no mesmo contexto (as postagens foram todas feitas no mesmo contexto - aliás, no mesmo dia, entre 10h04 e 10h05) - demonstrando que tinha todo o teor e caráter da explicitação desde o início -, embora em tom irônico e com palavras inapropriadas e desrespeitosas, diz que o alegado “problema” não residiria na homossexualidade em si, mas no que denomina de “militância” (“Não é porque você beija rapazes e sim porque você é um militante [...]” — id. 349456334, p. 06). Tal dizer, inserido no curso da thread, indica que o alvo principal da provocação não seriam, em tese, as pessoas integrantes da comunidade LGBTQIA+ enquanto grupo social protegido, mas sim determinada postura político-ideológica que o réu associa, de maneira crítica e satírica, à militância. As postagens, conquanto infelizes e reprováveis, foram realizadas, ao que se extrai, dentro do mesmo contexto (conforme adiante mais bem explicitado), em um cenário de expressões e aspectos ligados a alinhamentos de natureza político-ideológica. Não se olvida que, em determinados contextos, a crítica dirigida a movimentos ou militâncias pode, em tese, tangenciar o grupo social por eles representado. Contudo, para fins de incidência do direito penal, ramo regido pelos princípios da intervenção mínima e da tipicidade estrita, não basta a possibilidade abstrata de impacto indireto, sendo imprescindível a demonstração concreta de que a conduta se dirigiu, com vontade discriminatória específica, à desqualificação do grupo protegido enquanto tal, o que, no caso, não se evidencia de forma inequívoca. Essa compreensão - conforme dito anteriormente - é reforçada pelo uso recorrente, ao longo da sequência de publicações, de alusões caricatas a diferentes campos ideológicos, bem como pelo teor das declarações prestadas pelo acusado tanto na fase policial quanto em juízo, nas quais reafirmou o caráter provocativo e humorístico da comunicação. Tal conjunto de elementos faz emergir dúvida relevante quanto à subsunção da conduta ao tipo penal previsto no art. 20 da Lei nº 7.716/1989, à luz dos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal na ADO nº 26. É certo que algumas expressões e imagens constantes da publicação — consideradas isoladamente — podem assumir conotação depreciativa ou socialmente reprováveis, inclusive por remeterem a injustos estigmas historicamente associados à população LGBTQIA+. São observadas nas postagens reprováveis menções a como deixar de ser homossexual e uma reprovável associação entre a homossexualidade e o risco de contrair HIV/AIDS, bem assim lamentáveis dizeres sobre o homossexual perante a família. Todavia, embora indiscutível a reprovabilidade de tais publicações, a análise contextual da comunicação, exigida em hipóteses dessa natureza, revela, no caso em tela, que, como já dito, as postagens ocorreram no contexto de um discurso político-ideológico (envolvendo, inclusive, manifestações sobre religião, casamento, família e filhos; e também um discurso oposto a escolhas políticas e ideologias que seriam - segundo as postagens - defendidas por pessoas da população LGBTQIA+ ligadas à militância) exposto em tom ácido, provocativo e humorístico (embora de mau gosto e reprovável), o que ao menos fragiliza, no campo penal, a conclusão de que tenha havido manifestação dirigida, de modo inequívoco, à desqualificação, inferiorização ou anulação de pessoas em razão de sua orientação sexual, elemento indispensável à configuração do delito. No ponto, ademais, cabe consignar mais uma vez que o próprio réu, no mesmo contexto (as postagens foram feitas, aliás, no mesmo dia, entre 10h04 e 10h05), na penúltima publicação, embora com palavras inapropriadas e desrespeitosas, após as sobreditas postagens reprováveis, de forma diversa a estas, disse que o alegado “problema” não residiria na homossexualidade em si, mas no que denomina de “militância”. Tal análise contextual, inclusive, faz dimanar ao menos questionamentos sobre se as postagens, diante do modo como apresentadas, teriam o escopo de anular pessoas ou grupos e mesmo, nessa linha, aptidão de influenciar o público para esse sentido. Consentâneo observar, no ponto, que, embora tenha havido várias publicações, inclusive por estas se apresentarem sob a forma de sequência de postagens encadeadas (“thread”), o exame do todo revela tratar-se de manifestação una, veiculada em um mesmo contexto temporal e comunicativo. Aliás, para deixar ainda mais assente que as publicações ocorreram em um mesmo contexto, é oportuno salientar que todas as postagens – as dezesseis apontadas pela acusação – foram realizadas no mesmo dia, entre 10h04 e 10h05 da manhã. A propósito, apenas a título de argumentação, mesmo que se pudesse falar em multiplicidade de condutas – o que, como já acenado, não é possível –, depreender-se-ia, então, que algumas das publicações, se consideradas apenas isoladamente, sem análise das demais, poderiam nem mesmo ser compreendidas no âmbito da acusação. Nessa esteira, também não parece restar clara, na espécie, notadamente a considerar o contexto das conversas encadeadas, a caracterização de um discurso de ódio (cf. teses fixadas pelo C. STF no âmbito da ADO 26), em que pese a já acenada reprovabilidade de dizeres e tom utilizado, para fins da excepcional aplicação da tutela penal. Não se encontra evidenciado que aludidas postagens, não obstante o mau gosto e reprovabilidade, colimaram a anulação ou restrição de grupos ou coletividade, e mesmo que, diante do tom utilizado, conforme já acenado, os dizeres e imagens teriam aptidão de serem recebidos pelo público com o escopo e capacidade de difundir ideias e comportamentos voltados a tal objetivo. Conforme pronunciou o Desembargador Federal Ângelo Roberto Ilha da Silva em seu voto no julgamento pelo TRF4 referente à AÇÃO PENAL Nº 5041837-58.2024.4.04.0000/RS: "Nem tudo o que viola a ética ou a própria realidade será, automaticamente, objeto do direito penal. Disputas ideológicas, político-partidárias ou que repousem sobre visão de mundo devem permanecer alheias ao espaço neutro do processo – especialmente do processo penal – quando destituídas de aptidão para pôr em crise o bem jurídico tutelado". E, nesse cenário, cabe também ponderar se, em que pesem o tom e reprovabilidade das palavras, houve evidente superação dos limites à liberdade de expressão, a qual, por sua vez, deve ser considerada em extensa amplitude. Consoante prelecionam Ingo Wolfgang Sarlet e Jayme Weingartner Neto, "o âmbito de proteção da liberdade de expressão deve ser interpretado como o mais extenso possível, englobando tanto a manifestação de opiniões quanto a ideias, pontos de vista, convicções, críticas, juízos de valor sobre qualquer matéria ou assunto e mesmo proposições a respeito de fatos. Nesse sentido, em princípio, todas as formas de manifestação, desde que não violentas, estão protegidas pela liberdade de expressão" (SARLET, Ingo Wolfgang; WEINGARTNER NETO, Jayme. Constituição e Direito Penal: Questões Polêmicas. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, p. 59). No caso em tela, em apreciação do quadro fático, vislumbro que também há dúvida, em conformidade com a jurisprudência, inclusive do C. STF, se os limites da liberdade de expressão - que deve ser observada mesmo em situações reprováveis e de dissabor - foram ultrapassados, em que pese, convém reiterar, a indubitável reprovabilidade das palavras e imagens. Nesses termos, ainda que o conjunto das publicações se situe em uma zona limítrofe, faz-se necessário, então, observar o princípio in dubio pro reo. Aliás, o C. Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou acerca dos limites entre a crítica e a intolerância: Reclamação. 2. Liberdade de expressão. 3. Decisões reclamadas que restringem difusão de conteúdo audiovisual em que formuladas sátiras a elementos religiosos inerentes ao Cristianismo. 4. Ofensa à autoridade de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da ADPF 130 e da ADI 2.404. 5. Limites da liberdade artística. 6. Importância da livre circulação de ideias em um Estado democrático. Proibição de divulgação de determinado conteúdo deve-se dar apenas em casos excepcionalíssimos, como na hipótese de configurar ocorrência de prática ilícita, de incitação à violência ou à discriminação, bem como de propagação de discurso de ódio. 7. Distinção entre intolerância religiosa e crítica religiosa. Obra que não incita violência contra grupos religiosos, mas constitui mera crítica, realizada por meio de sátira, a elementos caros ao Cristianismo. 8. Reclamação julgada procedente. (Rcl 38782, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 23-02-2021 PUBLIC 24-02-2021) Em comentário sobre o julgamento acima, assim explicitou o Desembargador Federal Ângelo Roberto Ilha da Silva em seu voto no julgamento pelo TRF4 da AÇÃO PENAL Nº 5041837-58.2024.4.04.0000/RS: "No caso ora reproduzido, a despeito do conteúdo jocoso levado ao ar, no especial de Natal produzido pela produtora de vídeos Porta dos Fundos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a obra cinematográfica não deveria sequer ser tirada do ar. Na ocasião, o Min. Gilmar Mendes destacou que: "a liberdade de expressão é fundamental ao Estado democrático de Direito, uma vez que permite a livre circulação de ideias e o debate público sobre os mais variados temas. A proibição de divulgação de determinado conteúdo deve-se dar apenas em casos excepcionalíssimos, como na hipótese de configurar ocorrência de prática ilícita, de incitação à violência, bem como de propagação de discurso de ódio. [...] Atos estatais, de quaisquer de suas esferas de Poder, praticados sob o manto da moral e dos bons costumes ou do politicamente correto apenas servem para inflamar o sentimento de dissenso, de ódio ou de preconceito, afastando-se da aproximação e da convivência harmônica". Ainda, acerca da liberdade de expressão, assim ponderou o Desembargador Federal Ângelo Roberto Ilha da Silva em seu voto no julgamento pelo TRF4 referente à AÇÃO PENAL Nº 5041837-58.2024.4.04.0000/RS: "Trata-se de um direito par excellence do debate público democrático, mesmo em situações que causem dissabor". Outrossim, o C. Supremo Tribunal Federal, em precedente da relatoria do Ministro Edson Fachin, já se manifestou sobre os contornos necessários para que se considere a presença de violação ao bem jurídico em análise, e ressalvando a liberdade de expressão utilizada no embate: [...] 2. Nos termos da jurisprudência do STF, “a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social” (HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003), de modo que o conceito jurídico associado ao racismo não pode ser delineado a partir de referências raciais ancoradas em compreensões científicas há muito superadas. Assim, a imprescritibilidade de práticas de racismo deve ser aferida segundo as características político-sociais consagradas na Lei 7.716/89, nas quais se inserem condutas exercitadas por razões de ordem religiosa e que se qualificam, em tese, como preconceituosas ou discriminatórias. 3. A liberdade religiosa e a de expressão constituem elementos fundantes da ordem constitucional e devem ser exercidas com observância dos demais direitos e garantias fundamentais, não alcançando, nessa ótica, condutas reveladoras de discriminação. 4. No que toca especificamente à liberdade de expressão religiosa, cumpre reconhecer, nas hipóteses de religiões que se alçam a universais, que o discurso proselitista é da essência de seu integral exercício. De tal modo, a finalidade de alcançar o outro, mediante persuasão, configura comportamento intrínseco a religiões de tal natureza. Para a consecução de tal objetivo, não se revela ilícito, por si só, a comparação entre diversas religiões, inclusive com explicitação de certa hierarquização ou animosidade entre elas. 5. O discurso discriminatório criminoso somente se materializa após ultrapassadas três etapas indispensáveis. Uma de caráter cognitivo, em que atestada a desigualdade entre grupos e/ou indivíduos; outra de viés valorativo, em que se assenta suposta relação de superioridade entre eles e, por fim; uma terceira, em que o agente, a partir das fases anteriores, supõe legítima a dominação, exploração, escravização, eliminação, supressão ou redução de direitos fundamentais do diferente que compreende inferior. 6. A discriminação não libera consequências jurídicas negativas, especialmente no âmbito penal, na hipótese em que as etapas iniciais de desigualação desembocam na suposta prestação de auxílio ao grupo ou indivíduo que, na percepção do agente, encontrar-se-ia em situação desfavorável. 7. Hipótese concreta em que o paciente, por meio de publicação em livro, incita a comunidade católica a empreender resgate religioso direcionado à salvação de adeptos do espiritismo, em atitude que, a despeito de considerar inferiores os praticantes de fé distinta, o faz sem sinalização de violência, dominação, exploração, escravização, eliminação, supressão ou redução de direitos fundamentais. 8. Conduta que, embora intolerante, pedante e prepotente, se insere no cenário do embate entre religiões e decorrente da liberdade de proselitismo, essencial ao exercício, em sua inteireza, da liberdade de expressão religiosa. Impossibilidade, sob o ângulo da tipicidade conglobante, que conduta autorizada pelo ordenamento jurídico legitime a intervenção do Direito Penal. 9. Ante a atipicidade da conduta, dá-se provimento ao recurso para o fim de determinar o trancamento da ação penal pendente. (RHC 134682, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 29-11-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 28-08-2017 PUBLIC 29-08-2017) Ainda, acerca do discurso de ódio, mostra-se consentâneo citar, mutatis mutandis, os seguintes julgados do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: E M E N T A PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA. LEI Nº 7.170/83. LEI DE SEGURANÇA NACIONAL. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. CONDUTA ATÍPICA. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. REJEIÇÃO DA DENÚNICA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O recorrente interpôs recurso em sentido estrito com base no art. 581, I, do Código de Processo Penal (decisão que rejeitou a denúncia). 2. De acordo com a denúncia, os acusados fizeram, publicamente, em 28/02/2020, por intermédio de vídeo divulgado no YouTube, propaganda do impedimento, com violência ou grave ameaça, do livre exercício dos Poderes Legislativo e Judiciário da União - Congresso Nacional e Supremo Tribunal Federal, respectivamente -, praticando, assim, o delito previsto no art. 22, IV c/c art. 18 da Lei nº 7.170/83, que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social. 3. A defesa normativa das instituições constitui, por certo, bem jurídico da mais alta relevância também em um Estado Democrático de Direito - e mais ainda nele, pois é nessa formação estatal que o exercício da força está, sempre, submetido a normas jurídicas alinhadas a uma Constituição, e não a atos determinados por indivíduos quaisquer por puro arbítrio. O que se deve, enquanto não atualizados ou alterados pelo Poder Legislativo os dispositivos que regem tal proteção, é realizar a adequada e sistemática filtragem constitucional da Lei de Segurança Nacional, de maneira a cumprir o dever de compatibilizar os comandos constitucionais de defesa e manutenção das instituições republicanas (de um lado) e os direitos individuais que envolvem a expressão, a crítica e a manifestação de convicções, inclusive de teores potencialmente extremados (de outro). 4. As condutas dos acusados são atípicas. As duas acepções do vocábulo "propaganda" (caracterizador da conduta típica disposta no art. 22, IV, da Lei 7.170/83) conduzem a essa mesma conclusão. 5. A primeira delas é a que traduz "propaganda" por ação de defesa e promoção de algo já existente, de um dado ou fato ocorrido. Para incidência do tipo penal em questão, por essa leitura, deveria antes ocorrer que o livre exercício de quaisquer dos Poderes fosse obstado, o que não se deu. Não há, portanto, sob essa ótica, propaganda. 6. A segunda considera "propaganda" no sentido de apologia a uma ação, ou seja, de uma tentativa de instigar ou promover determinado ato, ainda que este não esteja em realização ou já consumado por terceiros. 6.1 As falas dos acusados conclamam, genericamente, que a Câmara dos Deputados, o Senado e o Supremo Tribunal Federal sejam fechados por intervenção do Presidente da República. Disso não se extrai emprego de grave ameaça ou violência que denote tentativa real ou possibilidade concreta de impedir o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos estados-membros e aptas, portanto, a agredirem de forma relevante o Estado Democrático de Direito. 6.2 Os denunciados não eram lideranças de grupos sociais, nem figuras de alta relevância ou capacidade de difusão de ideias junto a amplos públicos (ou públicos organizados). Tampouco há demonstração de que conspirassem de forma concreta para realizar ou para inspirar atos efetivos contra os Poderes. Para que pudessem ter seus atos amoldados como "propaganda" de atos atentatórios aos Poderes da República, teriam eles de ter relevância junto a seu público-alvo de modo a sugerir um potencial concreto de lesão às instituições. 7. Há, sim, limites à liberdade de expressão protegida pelo Direito, sob pena, em tese e em determinados contextos concretos, de se caracterizar efetivo crime contra as instituições da República, a impor a atuação do direito penal e do aparato de punição estatal. No entanto, para que isso se dê no contexto específico de ataques ou invectivas a instituições, deve haver o prévio reconhecimento de um contexto de ação marcado por postura de efetiva agressão, de tentativa concreta de união de esforços (ou participação deliberada) em combate aos Poderes constitucionais, o que pressupõe discurso que escape a qualquer margem de debate, voltando-se a uma conclamação efetiva pela ação violenta, somada a uma aptidão para potencialmente obter a adesão expressiva de terceiros ou a obtenção de efeitos desestabilizadores. 8. As instituições devem conviver com pensamentos dos mais variados tipos, ainda que beirem convicções extremistas, desde que veiculados sem violência física (real ou iminente) e sem atentado à dignidade de pessoas ou grupos (culturais, étnicos, religiosos), é dizer, vedados discursos de ódio ou que tenham por único escopo inspirar de forma imediata a derrubada violenta das (ou o ataque físico às) instituições constitucionais. 9. No caso presente, as críticas divulgadas pelos acusados, conquanto extremadas e dissonantes da tripartição de Poderes insculpida como cláusula pétrea do ordenamento pátrio, encontram-se dentro dos limites da liberdade de expressão próprios de um regime de democracia constitucional. Portanto, a manutenção da decisão que rejeitou a denúncia é medida que se impõe. 10. Recurso em sentido estrito desprovido. (RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ..SIGLA_CLASSE: ReSe 5004096-26.2020.4.03.6119 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, TRF3 - 11ª Turma, Intimação via sistema DATA: 04/02/2022 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL COLETIVO. LIBERDADE DE IMPRENSA E DE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO. NÃO CONFIGURADO, IN CASU, O DISCURSO DE ÓDIO. INEXISTÊNCIA DE DANO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA, PELA REFORMA DA R. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, COM A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO EXORDIAL. 1. Como é sabido, tradicionalmente o dano moral está associado à dor e ao sofrimento da vítima. Esse paradigma, no entanto, vem sendo progressivamente superado. Evidência disso são as hipóteses, que têm sido admitidas, dos danos morais sofridos pelas pessoas naturais impassíveis de detrimento anímico (como nascituros, etc.), pelas pessoas jurídicas e, conforme inclusive se discute nestes autos, pela coletividade. 2. Em verdade, até mesmo para as pessoas naturais que sofrem e padecem de dor, tais elementos já vêm sendo deixados ao largo, sendo que o esquadrinhamento dos danos morais tem tomado como parâmetro, na doutrina mais moderna, a violação a direitos da personalidade. 3. Entrementes, no que toca à figura dos danos morais causáveis à coletividade, a abordagem é diferente. Na lição de Farias-Rosenvald, dano moral coletivo é "o resultado de toda ação ou omissão lesiva significante, praticada por qualquer pessoa contra o patrimônio da coletividade, considerada esta as gerações presentes e futuras, que suportam um sentimento de repulsa por um fato danoso e irreversível, de difícil reparação, ou de consequências históricas" (Curso de Direito Civil, 2017, v. 3, p. 353). 4. O reconhecimento do instituto dos danos morais coletivos, a princípio, sofreu resistência nos tribunais. Com o tempo, os danos morais coletivos foram começando a aparecer nas decisões judiciais, sendo a sua existência, hoje, agasalhada pela doutrina e jurisprudência majoritárias. Precedentes do STJ. 5. Enfim, no STJ a questão parece pacificada; inclusive, a Corte, na publicação Jurisprudência em Teses, edição n. 125, enuncia na Tese 2: "O dano moral coletivo, aferível in re ipsa, é categoria autônoma de dano relacionado à violação injusta e intolerável de valores fundamentais da coletividade". 6. A fundamental litigiosa que precisa ser resolvida neste apelo: a veiculação do texto em referência provocou dano moral coletivo? O exame detido levará à resposta negativa. 7. Diz o art. 5º, IV, CF que é livre a manifestação do pensamento. O inciso IX do mesmo dispositivo ensina que é livre a expressão da atividade de comunicação, independentemente de censura ou licença. O art. 220, caput, da Carta Magna diz: "A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição." E o §2º do mesmo dispositivo, por sua vez: "É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística." Na ADPF 187, o STF consagrou a liberdade de expressão "como um dos mais preciosos privilégios dos cidadãos em uma república fundada em bases democráticas", aduzindo que se trata de "núcleo de que se irradiam os direitos de crítica, de protesto, de discordância e de livre circulação de ideias". 8. No artigo que se analisa nestes autos, o que se percebe é o exercício do direito de criticar, o que envolverá, às vezes, a construção de um discurso mediante palavras e expressões não aprazíveis, afáveis ou lhanas. 9. Dessume-se desses julgados, e também da boa razão, que as manifestações negativas, satíricas, por mais que ácidas e ousadas, não escapam à indumentária da liberdade de expressão. 10. Ressalte-se: não é papel do direito tutelar o bom gosto, a falta de graça ou o acerto ou erro da manifestação do pensamento. Muito ao revés: é papel do direito, isso sim, proteger a manifestação do pensamento em si, por mais que algures ou alhures seja o pensamento manifestado tachado de feio, errado, dicaz. 11. É preciso distinguir, nesse ponto, a configuração do chamado discurso de ódio da manifestação do pensamento em geral. O que faz um divergir do outro é o animus, a intenção do emissor da expressão: quem discursa de ódio discursa para conclamar, dolosamente, à lesão; fala com o propósito de fazer açoite, de ver o outro em lanhos. Quem manifesta o pensamento quer apenas fazer a sua ideia ressoar; quem discursa de ódio quer apenas fazer o outro sofrer. 12. Por princípio elementar do direito, a boa-fé se presume, e a má-fé se prova. Ora, não há, nos autos, qualquer demonstração de que o réu tivesse ou pudesse ter animus destrutivo na veiculação do texto. Pelo contrário: o que está provado é que o réu é autor satírico, que escreve com ironia. E isso é questão de estilo, não de espírito. 13. Está-se discutindo a possibilidade de ofensa à coletividade, e aqui, conforme pontificado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, é preciso verificar a ocorrência de violação injusta e intolerável de valores fundamentais da coletividade. Não se vê, por mais que intensas e ácidas as colocações --insista-se-- qualquer violação injusta e intolerável no caso concreto. 14. No exame da confluência entre os direitos fundamentais em debate - liberdade de expressão x honra/dignidade coletiva - não se pode extrair do texto jornalístico qualquer excesso que não se adeque à liberdade de manifestação do pensamento e pluralista de ideias ínsito ao regime democrático. 15. O autor do texto veiculou críticas suas aos valores ou esquema social da comunidade indígena, que podem ou não refletir o pensamento de outras pessoas, mas em nenhum momento pregou o ódio, nunca conclamou leitores à agressão dos membros da coletividade criticada, por isso mesmo não se caracterizando o excesso que pudesse, porventura, perfazer dano moral coletivo. 16. O texto foi veiculado, e lá na esfera de ideias é que travou os seus combates. Apoiadores surgiram, detratores apareceram, foram feitos ataques e defesas, e a esse campo, exclusivamente, é que se limitaram os efeitos da manifestação do pensamento em análise. 17. Inexistência de dano moral coletivo, in casu. 18. Rejeitada preliminar. Apelo provido. (APELAÇÃO CÍVEL - 2288246 ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0001359-45.2013.4.03.6002 ..PROCESSO_ANTIGO: 201360020013595 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2013.60.02.001359-5, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2019 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) No mesmo sentido, o E. TRF4: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ABSOLVIÇÃO. CRIME DE PRECONCEITO. ART. 20 DA LEI Nº 7.716/1989. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO. FATO ATÍPICO. 1. É perfeitamente sustentável um rebaixamento do standard probatório conforme a fase procedimental (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2024, p. 413). A essa linha compreensiva, no momento do recebimento da denúncia, a praxis jurídico-penal veio a designar como sendo uma etapa em que vigoraria o denominado princípio in dubio pro societate. Tal circunstância, entretanto, não afasta a necessidade de que a peça inicial seja apreciada quanto à existência (ou inexistência) dos elementos mínimos que ensejem, ao menos em tese, a caracterização do tipo da incriminação imputada em sua integralidade (perspectiva objetiva e subjetiva do tipo). 2. Os elementos objetivos e subjetivo do tipo correlacionam-se de modo em que os primeiros são pressupostos deste. O dolo é um dolo de tipo ou, em outras palavras, o objeto do dolo é o tipo objetivo, de modo que, ante a não caracterização do tipo objetivo, não há como se proceder a investigações adjudicadas ao dolo. 3. Os elementos objetivos do tipo divisam-se em descritivos e normativos. Os primeiros estão presentes em qualquer tipo penal, visto que o crime é tipificado por meio da descrição de uma conduta, seja ela comissiva (matar alguém, art. 121), seja ela omissiva (deixar de prestar assistência, art. 135). Por sua vez, os normativos, presentes em alguns tipos, são aqueles que reivindicam uma valoração a sua compreensão. Os elementos objetivos, consoante entendimento assente em doutrina: Estão, por assim dizer, no mundo, e não no agente (SILVA, Ângelo Roberto Ilha da. Teoria Geral do Crime. 4ª ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2025, p. 124). 4. O bem jurídico compõe o tipo objetivo. A dogmática penal - ancorada no horizonte referencial do Estado Democrático de Direito - estabelece como fundamento do direito penal a ofensividade (em modo didático: aptidão para concretizar uma lesão ou ao menos por em causa determinado bem) e, por conseguinte, a tutela/preservação de bens jurídicos como função primacial do referido ramo do direito. Ao qualificar determinada conduta como típica, o legislador está a erigir um bem jurídico à condição de objeto de proteção do direito penal. Acerca do tema, Miguel Polaino Navarrete afirma que o bem jurídico pode ser definido, de forma sintética, a nosso juízo, como o bem ou valor merecedor da máxima proteção jurídica, cuja outorga é reservada às prescrições do direito penal (POLAINO NAVARRETE, Miguel. El Bien Jurídico en el Derecho Penal. Sevilla: Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1974, p. 270). 5. O art. 20 da Lei nº 7.716/1989 tipifica a conduta daquele que pratica, induz ou incita a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O STF, no âmbito da ADO 26 e MI 4773 estabeleceu que o induzimento ou incitação de discriminação relacionada à orientação sexual encontra enquadramento típico na mesma norma penal. 6. Dadas as premissas dos itens anteriores, cumpre-se quod erat demonstrandum que o art. 20, caput, da Lei nº 7.716/1989 não tem por escopo punir a pessoa que expressa determinada opinião, ainda que se possa, ad argumentandum tantum, qualificá-la como discurso imoral, falacioso ou reprovável. O bem jurídico tutelado pelo dispositivo é a igualdade entre os seres humanos mediante coibição da propagação de ideias voltadas ao ódio, discriminação e cujo escopo seja o de concretamente impulsionar ações lastreadas no seguinte tripé axiológico: a) valoração positiva da desigualdade entre indivíduos; b) defesa da superioridade de determinado grupo sobre outro e, principalmente; c) legitimação da subjugação de indivíduos. 7. Em um Estado Democrático de Direito, o poder público não se coloca como uma espécie de Big Brother, um Grande Irmão a controlar com mão de ferro a vida das pessoas. Ainda que se possa discordar do conteúdo do discurso proferido por determinado indivíduo e até mesmo de sua aceitabilidade no plano social e moral, certo é que, como lecionam Giovanni Fiandaca e Enzo Musco, o legislador não está legitimado a incriminar a imoralidade em si. Isso porque, nas palavras dos penalistas em referência, não é tarefa de um direito penal de um Estado pluralístico conforme a Constituição educar coercitivamente os cidadãos adultos (FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: Parte Generale. 8ª ed. Torino: Zanichelli, 2019 (Ristampa 2023), p. 24). 8. Não havendo ofensa ao bem jurídico, o tipo objetivo não se perfaz e, assim, não há falar em crime sequer sob perspectiva potencial. (TRF4, APN 5041837-58.2024.4.04.0000, 4ª Seção, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA , julgado em 22/05/2025) Nesse cenário, não se descura que o quadro fático, n