Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de São Carlos Avenida Teixeira de Barros, 741, Vila Prado, São Carlos - SP - CEP: 13574-033 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5001865-96.2024.4.03.6115 AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REU: PEDRO ROSENDO XAUBET SENTENÇA I. Relatório Cuida-se de ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de PEDRO ROSENDO XAUBET. A petição inicial descreveu a situação fática nos seguintes termos: “III – DOS FATOS Durante o período compreendido entre janeiro a novembro de 2014, PEDRO ROSENDO XAUBET, administrador da Pessoa Jurídica “Uni-Pharma Medicamento e Manipulação Ltda” (CNPJ n° 03.553.414/0001-36), obteve, para si, vantagem ilícita consistente no recebimento de R$ 93.276,42 (noventa e três mil, duzentos e setenta e seis reais e quarenta e dois centavos), decorrentes do lançamento de registros fictícios de vendas de medicamentos no âmbito do programa “Farmácia Popular do Brasil” - PFPB, em prejuízo do Fundo Nacional de Saúde/FNS, mantendo em erro o Ministério da Saúde. O requerido, por meio de registro fictício, isto é, realizado de forma fraudulenta, de vendas dos medicamentos individualizados em Documento 28, Página 69 a 78, induziu em erro o Fundo Nacional e Saúde e recebeu, de modo indevido, recursos públicos federais, no âmbito do Programa Farmácia Popular, no valor original de R$ 93.276,42 (noventa e três mil, duzentos e setenta e seis reais e quarenta e dois centavos). Tem-se que o requerido não possuía estoque suficiente de medicamentos registrados pelo Programa Farmácia Popular. Ainda na fase investigatória que culminou com a eclosão da Ação Penal nº 0000360-68.2018.4.03.6115, o requerido não apresentou notas fiscais de aquisição dos produtos, nem cópias dos cupons fiscais vinculados e acompanhados das respectivas prescrições médicas analisadas. Com isso, o somatório dos recursos públicos federais recebidos – mediante apresentação de registro fictício de aquisição e venda, mantendo em erro o órgão do FNS – atingiu o montante de R$ 93.276,42 (noventa e três mil, duzentos e setenta e seis reais e quarenta e dois centavos), conforme se infere das informações de Documento 28, Página 43 a 78. Das constatações realizadas através de referida auditoria (Auditoria nº 17.445 - Documento 24, Página 3 a 62), foram detectadas as seguintes irregularidades: Número da Constatação Irregularidade 472050 Divergências nas informações de estoque em 31/12/2013, dos medicamentos e EAN/código de barras solicitados (Documento 24, Página 8). 472051 Registro de dispensação de medicamentos pelo PFPB sem a comprovação da totalidade dos documentos fiscais de aquisição (notas fiscais eletrônicas) no período compreendido entre janeiro e novembro de 2014 (Documento 24, Página 9 a 10). 472052 Falta de apresentação de documentos fiscais, cupons vinculados e respectivas receitas médicas do período de janeiro a novembro de 2014 (Documento 24, Página 11 a 13). 472053 Registro de dispensações de medicamentos pelo PFPB em nome de seis pessoas falecidas, após a data do óbito, no período de fevereiro a agosto de 2014 e no mês de outubro de 2014 Documento 24, Página 13 a 14). 472054 Registros de dispensação de medicamentos pelo PFPB em nome do responsável legal e funcionário da empresa, no período de março a outubro de 2014 (Documento 24, Página 14 a 16) Nessa esteira, a partir das entrevistas empreendidas como pesquisa de campo pela DPF de Araraquara por ocasião das investigações realizadas em sede de IPL, constatou- se que todas as pessoas entrevistadas (com exceção de Deonilde Crema) efetuaram compras de medicamentos na referida farmácia. Entretanto, dos remédios adquiridos, nem todos coincidem com aqueles indicados pela “Uni-Pharma Medicamento e Manipulação Ltda”. Além disso, os entrevistados não reconheceram a maioria dos médicos indicados como signatários das receitas, tendo, ainda, negado a aquisição de parte dos fármacos (Documento 28, Página 111 a 119; Documento 28, Página 123 a 135). Verificou-se também registro de venda de medicamentos em nome de pessoas falecidas, conforme certidões de óbito de Documento 28, Página 104 a 108 em cotejo com o registro de vendas anexado no procedimento administrativo da auditoria (Id 46140562[1] e seguintes – mídia originalmente encartada à fl. 46 dos autos físicos – mais especificamente em Id 6140594, págs. 8 a 13), bem como em nome do responsável legal e funcionários da empresa (Id 46140594, pág. 14 a 16). Tais fatos evidenciam que o requerido, valendo-se de sua condição de administrador da farmácia, recebeu vantagem indevida por meio de simulação de vendas de medicamentos, em detrimento do Fundo Nacional de Saúde que, por intermédio do Ministério da Saúde, repassou os valores como se as vendas tivessem sido realmente efetivadas. Por intermédio do Acórdão Nº 754/2023 – TCU – 1ª Câmara, o Tribunal de Contas da União, no âmbito do processo de Tomada de Contas nº 029.060/2020-6, foram julgadas irregulares as contas dos responsáveis PEDRO ROSENDO XAUBET, Rogerio Fadel[2] e “Uni pharma Medicamento e Manipulação Ltda.” (03.553.414/0001-36), com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Lei 8.443/1992, condenando-os, solidariamente, com base nos arts. 19, caput, e 23, inciso III, da mesma lei, ao pagamento das quantias lá discriminadas. O programa “Farmácia Popular do Brasil” - PFPB está estruturado por meio de subsídios que o Governo Federal repassa a farmácias e drogarias de todo o país, com o objetivo de facilitar a aquisição de medicamentos e outros produtos pela população, como os fármacos para hipertensão, diabetes, asma, rinite e glaucoma. Na condição de administrador de “Uni-Pharma Medicamento e Manipulação Ltda” acima citada, o requerido fraudou o programa de forma dolosa, causando prejuízo ao erário e a indevida incorporação de verbas públicas ao patrimônio de referida pessoa jurídica de direito privado. Por fim, é necessário salientar que, no bojo do Inquérito Civil nº 1.34.023.000026/2023-51, o despacho nº 34/2023 ofereceu proposta de acordo de não persecução cível ao requerido (Documento 14.1, Página 1 a 4). Contudo, a certidão contida em Documento 16, Página 1, aponta que não houve resposta por parte de PEDRO, que deixou transcorrer o prazo in albis, mesmo tendo recebido regularmente a notificação (Documento 15, Página 1), denotando desinteresse pelo acordo oferecido.” Diante dos fatos, sustentou a caracterização do ato ímprobo previsto no artigo 10, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, uma vez que a ação dolosa do requerido ensejou perda patrimonial à União/Fundo Nacional de Saúde, no importe original de R$ 96.399,22 (noventa e seis mil, trezentos e noventa e nove reais e vinte e dois centavos). Alegou a não ocorrência de prescrição ao fundamento de que os fatos narrados se deram no ano de 2014, antes, portanto, da vigência das alterações trazidas à Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021. Por essa razão, aduziu aplicar-se o regime prescricional anterior, conforme a tese aprovada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 843989. Sustentou que o ato ímprobo praticado amolda-se à figura do estelionato, tendo sido o requerido condenado no bojo da Ação Penal nº 0000360-68.2018.4.03.6115, pelo que a prescrição da improbidade administrativa deve observar a prescrição da pena máxima em abstrato para o delito de estelionato, que ocorre em 12 (doze) anos, não tendo ela se verificado no momento da propositura da ação, já que os fatos datam do ano de 2014 (artigo 171, c/c o artigo 109, III, ambos do Código Penal). Por fim, aduziu que há legitimidade passiva do réu, vez que ele praticou condutas ímprobas na condição de gestor da pessoa jurídica “Uni-Pharma Medicamento e Manipulação Ltda” junto ao Programa Governamental Farmácia Popular. Assim, ele se vinculou ao Poder Público, dele recebendo subvenções e desempenhando funções tipicamente públicas mediante delegação, pois distribuía medicamentos subsidiados pelo governo federal, tornando-se executor de política pública, prestando assistência farmacêutica que, por lei, compete ao Sistema Único de Saúde – SUS. Dessa forma, sustentou que o réu se enquadra no conceito de agente público por equiparação, à luz do art. 1º, caput e §§ 5º e 6º e do art. 2º, todos da Lei n. 8.429/92. Indicou que as condutas perpetradas pelo réu se enquadram no artigo 10, caput e inciso I da Lei n. 8.429/92, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021, tendo em vista que a ação dolosa do requerido ensejou perda patrimonial à União/Fundo Nacional de Saúde da ordem de R$96.399,22, cf. apurado administrativamente. Em razão dos fatos descritos, pugnou o MPF pela procedência da demanda, com fundamento nos art. 10, caput e inciso I c.c. art. 12, caput e inciso II, todos da Lei n. 8.429/92, para condenar o réu: (a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (R$96.399,22); (b) suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos; (c) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano; e (d) proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos. Pugnou o MPF pela instrução do feito com os documentos anexados à inicial, quais sejam, o Inquérito Civil n. 1.34.023.000132/2018-77 que contém, inclusive, cópia da ação penal n. 0000360-68.2018.4.03.6115 onde se autorizou o compartilhamento das provas produzidas na ação penal. A decisão de ID 346951615 recebeu a demanda e determinou a regular citação do réu. No mais, determinou a intimação da União para manifestação sobre interesse em integrar a lide. O réu foi citado pessoalmente, conforme comprovam os documentos de ID 348949784 - Pág. 6/7, e não ofertou defesa, nos termos do certificado nos autos (ID 356296111 - Pág. 1). Por meio da petição de ID 360907555, a União indicou que não tinha interesse em integral a lide, vez que a ação foi proposta por um colegitimado com competência processual e material para tanto. A decisão de ID 364373560 pontuou que não se aplica, na ação de improbidade administrativa, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e não há imposição de ônus probatório ao réu. Entendeu, também, não ser caso de improcedência liminar. No mais, indicou-se que no feito se deveria observar a aplicação do Tema n. 1.199 do STF. Outrossim, concedeu às partes o prazo de 15 dias para especificação de provas. Por meio do ID 365611323, o MPF reiterou o pedido de aproveitamento das provas já produzidas na ação penal n. 0000360-68.2018.4.03.6115, bem como todas as provas documentais produzidas no IC nº 1.34.023.000026/2023-51, já anexadas com a inicial. A decisão de ID 415227947 decidiu que a lei processual civil permite a utilização de prova produzida em outro processo, nos termos do art. 372, CPC. Consignou, ainda, que o réu teve oportunidade de se manifestar sobre tais provas, vez que referidas na inicial da ação, tendo se quedado inerte. Assim, permitiu o aproveitamento das provas na forma postulada pelo MPF. Referida decisão encerrou a fase instrutória. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. II. Fundamentação 1. Da revelia e da desnecessidade de nomeação de advogado dativo ao réu Conforme se verifica dos autos, o réu foi devidamente cientificado dos termos da ação e das provas contra ele indicadas pelo Ministério Público Federal, tendo sido citado pessoalmente, nos termos do certificado pelo Sr. Oficial de Justiça responsável pela execução do ato (v. certidão de ID 348949784 - Pág. 7). O réu, contudo, não apresentou contestação, tornando-se revel. Este Juízo, por meio da decisão de ID 364373560, já deliberou que não se aplica, na ação de improbidade administrativa, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e imposição de ônus probatório ao réu, tudo conforme disposição do §19 do art. 17 da LIA. Não obstante, consigno, desde logo, que não há necessidade de nomeação de advogado dativo ao réu revel. Mesmo com todas as alterações da Lei n. 8.429/92, trazidas pela Lei n. 14.230/2021, a ação de improbidade administrativa tem nítido caráter cível. Tanto é assim, que o art. 17 da LIA, em seu caput, determina que: “Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei”. (grifei) Em sendo assim, dado o caráter cível da demanda, há facultatividade do réu em apresentar defesa ou não, inexistindo obrigatoriedade de nomeação de defensor dativo ao réu como de praxe no processo penal. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RÉU REVEL. CARÁTER CÍVEL DA DEMANDA. FACULTATIVIDADE DO EXERCÍCIO DA DEFESA TÉCNICA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1 - A ação que visa responsabilizar agentes públicos pela prática de atos de improbidade administrativa encontra-se disciplinada pela Lei n. 8.429/92. Todavia, em caso de lacuna normativa, o próprio legislador determinou a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, nos termos do artigo 17, caput, da LIA. 2 - No que diz respeito à defesa técnica, é importante salientar que não há qualquer norma expressamente consignada na Lei n. 8.429/92 que determine a obrigatoriedade do seu exercício, sob pena de nulidade do processo, consoante ocorre na esfera penal. Realmente, não há qualquer disposição semelhante ao artigo 362 do Código de Processo Penal, que determine a nomeação de defensor dativo em caso de inércia do agente público supostamente ímprobo nomear advogado para contestar os fatos que lhe são imputados. 3 - Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal já declarou o caráter cível das demandas nas quais se discute a responsabilização de agentes públicos pela prática de atos de improbidade administrativa. Precedente; 4 – A natureza jurídica de tais ilícitos, aliás, foi adotada como justificativa para reconhecer a incomunicabilidade dos princípios de direito penal, sobretudo da retroatividade da lei mais benéfica, nesta seara, prestigiando-se o princípio do tempus regit actum. Precedente. 5 - Desse modo, à míngua de disposição legal expressa, o exercício de defesa técnica nas ações civis públicas de improbidade administrativa deve observar as diretrizes estabelecidas pela Lei 8.429/92 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. 6 - Quanto a este ponto, impende salientar que, no âmbito cível, vige a tese de que o exercício de defesa técnica é meramente facultativo. Assim, caso o réu opte por não exercê-la, deixando de apresentar contestação aos fatos que lhe foram imputados na inicial, apesar de regularmente citado, deverá ser considerado revel, nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil. 7 - Todavia, devido ao estigma que a condenação por improbidade administrativa pode representar na vida profissional do agente público, sobretudo quando ele atua como representante do povo no exercício de mandato eletivo, o legislador decidiu mitigar os efeitos da decretação da revelia nessa seara, vedando expressamente que a mera ausência de contestação à pretensão condenatória legitime a presunção de veracidade dos fatos alegados, consoante o disposto no artigo 17, §19, I, da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21. 8 - Assim, os supostos atos ímprobos imputados ao agente público deverão ser comprovados no curso da instrução, não podendo sua ocorrência ser presumida com base nas alegações do demandante. 9 - Repise-se, não é obrigatório o exercício de defesa técnica, como pressuposto de validade para o desenvolvimento da relação processual, por ausência de expressa disposição legal nesse sentido. 10 - Diante desse contexto, carece de respaldo legal ou jurídico a nomeação de defensor dativo para o réu que, apesar de regularmente citado, não diligenciou para nomear advogado e apresentar sua contestação. 11 - Cumpre ainda salientar que o revel, caso queira, poderá intervir no feito em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar, desde que respeite a imutabilidade dos atos processuais cuja alteração já se encontra obstada pela preclusão, à luz do disposto no artigo 346, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 12 – Recurso provido. Decisão reformada. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5023525-61.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 18/10/2024, Intimação via sistema DATA: 21/10/2024) 2. Da legitimidade passiva do réu Segundo a inicial, os fatos se deram no ano de 2014. Nessa época, o art. 1º da LIA asseverava que: Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. A regra do parágrafo único não mudou com a nova redação dada ao art. 1º, §6º, pela Lei n. 14.230/2021, que assim ficou redigido: § 6º Estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais, previstos no § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) No caso dos autos, imputa-se ao réu, por meio de sua drogaria - Uni-Pharma Medicamento e Manipulação Ltda – ter causado prejuízo ao erário público promovendo dispensação irregular de medicamentos no âmbito do programa governamental denominado Farmácia Popular do Brasil. Como se sabe, tal dispensação de medicamentos, com subvenções governamentais, se dá por meio de convênio firmado entre a pessoa jurídica respectiva por meio de adesão ao Programa Farmácia Popular, de modo que os sócios-gerentes e ou funcionários intervenientes ativos têm legitimidade para responder por atos de improbidade administrativa relacionados a eventuais fraudes cometidas no âmbito do referido programa. Assim, o particular, nessa situação, é equiparado ao agente público, conforme expressa disposição legal (art. 2º, §1º, da LIA): Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Parágrafo único. No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Outrossim, ainda que se enfoque a questão exclusivamente na redação original da Lei n. 8.429/92, ainda assim sobressai a legitimidade passiva do réu para figurar no polo passivo da demanda, porquanto ele é equiparado, em razão do convênio firmado entre sua empresa e o Poder Púbico, a agente público. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROGRAMA DE FARMÁCIA POPULAR. RESPONSÁVEL PELO ESTABELECIMENTO. EQUIPARAÇÃO À AGENTE PÚBLICO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. REFORMA. 1. A condição de responsável pelo estabelecimento credenciado no Programa de Farmácia Popular, desenvolvido e financiado pelo Poder Público, conduz o réu à condição de agente público, nos termos dos artigos 1º e 2º da LIA. 2. Reconhecida a legitimidade passiva dos responsáveis pela farmácia, afasta-se o indeferimento da inicial e determina-se o prosseguimento da ação de improbidade administrativa. (TRF4, ApRemNec 5008215-41.2018.4.04.7002, 12ª Turma, Relatora GISELE LEMKE, julgado em 28/06/2023) 3. Da prescrição Em sua nova redação, o caput art. 23 da LIA passou a dispor que a prescrição se regula pelo prazo de oito (anos), sujeito às suspensões e interrupções previstas nos parágrafos 1º a 8º, inclusive trazendo novos benefícios como a prescrição intercorrente (§ 4º c.c §7º) e a contagem pela metade do prazo interrompido (§ 5º). Outrossim, conforme já referido na decisão de ID 364373560, o Supremo Tribunal Federal, no ARE 843.989/PR (Tema 1.199 RG), definiu que as novas regras de prescrição serão aplicáveis somente aos atos praticados após a data da publicação da Lei 14.230/21: “[...] 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. Portanto, somente ficam subsumidas às novas regras prescricionais as condutas ocorridas ou cessadas a partir de 26 de outubro de 2021, quando se deu a publicação da Lei 14.230/2021. Em sendo assim, em matéria de prescrição, o presente caso ainda se submete aos ditames da antiga redação do art. 23 da LIA. Vale transcrever a antiga redação do art. 23: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - Até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - Dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - Até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei (incluído pela Lei n. 13.019/2014). Cumpre verificar, no caso concreto, se houve a consumação do prazo prescricional. Conforme se verifica, do inciso II do art. 23, na redação antiga, que se aplica ao caso, aplica-se o prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, em se tratando de servidores públicos, ou equiparados, como no caso, aplicando-se, inclusive, os dizeres da súmula n. 634, STJ: Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público. . A seu turno, no âmbito federal, o prazo prescricional para apuração das faltas disciplinares é regido pelo art. 142 da Lei n. 8.112/90. No entanto, referido artigo, em seu parágrafo 2º, traz a seguinte norma: “§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”. Assim, em sendo o ato ímprobo também tipificado como crime, a prescrição da ação de improbidade se dará pelos prazos disciplinados na legislação penal referentes a pena em abstrato, não havendo qualquer condicionante ao exercício da pretensão punitiva em relação ao crime. Na hipótese dos autos, a conduta imputada ao autor amolda-se à figura típica do estelionato. Nesses termos, aplicando-se a contagem prevista na lei penal, observando-se a pena em abstrato do crime de estelionato (conjugação dos arts. 171 e art 109, III do CP), tem-se que a prescrição para a ação dar-se-ia em 12 anos. No caso, os fatos se deram em 2014. A ação de improbidade foi movida em 2024. Logo, não há se falar em prescrição para a propositura da presente ação. 4. Do mérito propriamente dito O feito está maduro para julgamento, vez que não há mais provas a serem produzidas. Assim, passo a análise do mérito da demanda. 4.1. Das pretensões postas na petição inicial 4.1.1 Imputações Afirmou o MPF, em síntese, que o demandado, na condição de responsável e administrador da pessoa jurídica “Uni-Pharma Medicamento e Manipulação Ltda”, durante o ano de 2014, recebeu indevidamente recursos repassados pela União, por meio do Programa Farmácia Popular do Brasil, por conta de condutas irregulares, praticando ato de improbidade administrativa. Que essas condutas, todas descritas e comprovadas em procedimentos administrativos instaurados, renderam ao réu vantagem indevida da ordem de R$96.399,22, decorrentes de lançamentos fictícios de vendas de medicamentos, em prejuízo do Fundo Nacional de Saúde/FNS, mantendo em erro a União/Ministério da Saúde. Indicou o MPF que, por meio de registros fictícios, realizados de forma fraudulenta, o autor indicava vendas de medicamentos (cf. listagem apurada no procedimento administrativo), induzindo em erro o FNS, de modo que o réu recebeu, de forma indevida, a quantia mencionada. Em diligências, averiguou-se que o réu não tinha estoque suficiente de medicamentos registrados no Programa Farmácia Popular. Que, ainda na fase investigatória, ele não apresentou notas fiscais de aquisição dos produtos, nem cópias fiscais vinculadas, tudo conforme descrito na auditoria realizada, especificada na petição inicial. Afirmou o MPF que a conduta irregular do réu está devidamente comprovada, nos termos das investigações realizadas pela Polícia Federal que culminaram com a propositura de ação penal n. 0000360-68.2018.4.03.6115. Informou, também, que o TCU julgou irregulares as contas apresentadas pelo réu (Acórdão n. TCU 754/2023 – 1ª Câmara). Em razão dessas condutas, sustentou o MPF que o réu cometeu ato de improbidade administrativa e rogou por sua condenação na forma pleiteada na petição inicial. 4.2 Da resposta do réu às imputações Conforme já relatado acima, o réu, citado, pessoalmente, não ofertou defesa. Contudo, essa conduta não pode lhe prejudicar, nos termos dispostos na Lei n. 8.429/92 (art. 17, §19, inciso I e II). 4.3. Das provas produzidas nos autos Passo a analisar em detalhes as principais provas produzidas nos autos, para, somente após, tirar as conclusões judiciais a respeito dos fatos em discussão. 4.3.1 Da instrução documental - COM A PETIÇÃO INICIAL a) autos do Inquérito Civil n. 1.34.023.000026/2023-51, onde destaco: a.1) ID 346421584 - Pág. 2/5 – notificação do TCU ao MPF sobre acórdão n. 754/2023 – Tomada de Contas Especial, dando ciência dos fatos apurados no âmbito da Corte de Contas; a.2) ID 346421584 - Pág. 65/110 e ID 346421585 - Pág. 1/14 – Relatório do Auditoria n. 17445 – MS/SGEP/DEPARTAMENTO NACIONAL DE AUDITORIA DO SUS, referente ao estabelecimento do réu, cadastrado no Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB), onde se apurou, detalhadamente, as condutas irregulares; a.3) ID 346430578 - Pág. 4/25 – cópia integral do acórdão n. 754/2023 – TCU; a.4) IDs 346431252, 346431253, 346431295, 346431651, 346431657, 346431664, 346431690, 346432001, 346432003, 346432013, 346432019, 346432050, 346432353, 346432355, 346432356, 346432358, 346432362, 346432363, 346432367, 346432377, 346432379, 346432381, 346432382, 346432385 e 346432387 – cópia integral da ação penal n. 0000360-68.2018.4.03.6115. 4.3.2. Das provas orais colhidas na ação penal cujo compartilhamento foi autorizado Conforme se verifica da r. sentença proferida nos autos da ação penal (ID 346432385, págs. 79/94), na instrução daquele feito, foram colhidos depoimentos testemunhais, bem como o réu foi interrogado. Eis o resumo dos depoimentos, conforme constantes da r. sentença penal prolatada: “A testemunha Rogério Fadel disse trabalhar na mesma farmácia, mas no setor de manipulação. Afirmou que são duas empresas, a drogaria e a manipulação. Disse nada ter para falar, pois nunca fez uma venda da farmácia popular. Afirmou ter havido um roubo no estabelecimento, sendo levados documentos, dinheiro. Disse que é farmacêutico e atendia a Farmácia Popular, mas que fica mais mesmo na manipulação. Afirmou que não faz vendas na drogaria, a não ser que seja de manipulados. Disse que o responsável pelas vendas é o Sr. Pedro (Id 58682065)”. “A testemunha Balbina Campos Gomes disse que ouviu falar de Pedro na farmácia. Afirmou que “comprava” na farmácia, mas que “era tudo de graça”, que nunca pagou nada. Narrou que não tratava da compra de remédios com Pedro. Disse não se lembrar de ter chegado alguma pessoa, em algum momento, mostrando alguma receita, e perguntando se reconhecia aquele medicamento ou os médicos. Negou ter dado algum depoimento também sobre essa farmácia. Narrou que tomava aquenolol, metiformina, glibenclamida, sinvastatina, hidroclorotiazida e enalapril. Disse que pegava tudo isso na farmácia de Pedro (Id 58682054).” “A testemunha Deonilde Crema disse que quem compra seus remédios é seu esposo. Afirmou achar que nunca foi até tal farmácia, pois é sempre seu marido quem os compra. Afirmou nunca ter sido indagada sobre algum problema ocorrido na farmácia de Pedro. Negou que tenha sido entrevistada para nada, nem por assuntos relacionados pela farmácia. Seu marido compra remédios com o cartão (Id 58681832).” “A testemunha Valeska Piqueres Barruguer dos Santos confirmou ter sido entrevistada pela DPF Araraquara, uma vez que, como a depoente é enfermeira no asilo foram-lhe perguntados alguns nomes de pacientes, e se tinha pegado remédio para eles, pela Farmácia Popular. Disse que dos itens da Farmácia Popular, na época, pegava apenas na UniPharma, a não ser que o medicamento não estivesse disponível lá. Confirmou que Elza Lopes de Moraes, Dirce Rampazzo, José Teodoro Alvarenga e Maria Rosa Sebastião pagavam a residência do Solar, e são todos falecidos. A receita vale por seis meses para pegar na farmácia popular. É procuradora dos idosos para retirar medicação. Pegava fraldas na época. Afirmou que não pega mais na Farmácia Popular lá pois a farmácia do acusado foi descredenciada (Id 58682402)”. “Aluani Americo Pirondi disse que costumava comprar remédio na farmácia do réu. Afirmou que quem o atendia nas vendas eram os balconistas. Afirmou que PEDRO estava sempre lá “olhando” os funcionários. Disse que comprava remédio lá para sua sogra, Maria Aparecida Ferreira. Chegou a comprar fraldas nessa farmácia. Comprava remédio constantemente na farmácia (Id 58681821).” “Terezinha Tom Ferreira disse que já comprou remédios na farmácia de Pedro, tendo-o visto lá. Afirmou que pegava o remédio da Farmácia Popular. Afirmou recordar-se de ter comprado remédio lá em 2014. Disse que tomava Atenolol, Bonalen, glibenclamida, gliconil, glifagen, hidroclorotiazida, insulina, losartana, sinvastatina e sinvastacor, tendo-os pegado na farmácia do Sr. Pedro. Chegou a ser atendida pelo Sr Pedro e pelos funcionários da farmácia (Id 58682084)”. “O acusado Pedro Rosendo Xaubet, perante a autoridade policial, disse (Id 39339962 – fl. 62): “confirma ser o gestor da empresa e responsável pelos lançamentos de vendas do Programa Farmácia Popular do Brasil. Não fez qualquer inclusão fictícia. Apresentou todas as notas fiscais de compra dos medicamentos, demonstrando que há estoque suficiente para suportar as vendas realizadas. Não pode apresentar os cupons, porque foram objeto de subtração. Estavam acondicionados em caixas de produtos do Boticário, acreditando que os meliantes tenham levado, acreditando ser produto que pudesse ser comercializado. Sobre as vendas após o óbito dos assistidos, pode ter havido compra por procuração, mas não sabe por qual razão alguém continuaria a comprar tais medicamentos, após a morte do paciente. Sobre as aquisições negadas pelos entrevistados, desconhece a razão pela qual negaram ter feito a compra. Tem um crédito retido de pouco mais de sessenta mil reais, junto ao Ministério da Saúde, e não consegue reaver o numerário. De uma hora para a outra foi “bloqueado” o sistema e ficou com o estoque represado. Não consegue contato com a DIAUD para sanar o suposto débito e resolver a questão administrativamente.” “Interrogado em juízo, PEDRO ROSENDO XAUBET confirmou o depoimento prestado perante a autoridade policial. Disse que, quando foi implantado o Farmácia Popular, era o interrogando e mais quatro balconistas que lidavam com o programa. Afirmou que há um site da Farmácia Popular que informa seus procedimentos, os quais eram todos feitos. Disse que é apresentada receita médica, e a pessoa traz um documento provando que é o indivíduo da receita e, em alguns casos, vinha com procuração. Afirmou que atendia muito o “Solar dos Jovens de Ontem”, que é um asilo. Disse que noventa por cento dos medicamentos que iam para o asilo eram comprados com procuração. Afirmou, acerca das pessoas falecidas, que nunca teve contato para saber se tal pessoa era falecida ou não, e que esses medicamentos eram entregues todos com procuração. Disse que o programa Farmácia Popular, quando se digita o CPF, não avisa se a pessoa é falecida ou não. Informou que a enfermeira do asilo confirmou que ia buscar medicamentos lá mediante procurações. Quanto à auditoria do Farmácia Popular, disse que não foram à farmácia, “não viram nada”. Disse que a auditoria não foi à farmácia. No que se refere à ausência de medicamentos nas notas fiscais, incompatíveis com os que foram vendidos, tiveram um assalto à farmácia em 2016, e que guardavam todas essas notas fiscais, tanto de medicamentos de entrada quanto de saída, que eram todas encaixotadas em caixas do “Boticário”. Disse acreditar que tais caixas foram levadas pois os bandidos acreditavam que se tratava de medicamentos, por isso não teve como informar. Disse que a Farmácia Popular só lhe deu prejuízo. Afirmou que ficou um estoque grande de medicamentos dentro da farmácia que não podia vender, pois havia sido cortado do programa Farmácia Popular, os quais acabaram vencidos e jogados fora e ele precisou pagar. Fez até financiamento bancário para pagar os remédios. Sustentou que a auditoria não veio na farmácia, para ver o que tinha ou não, pois a fiscalização foi mediante os papéis que enviou a eles. Alegou que, desses papéis, faltou muita coisa em razão do assalto referido. Disse que tentou explicar isso a eles, mas que, no programa Farmácia Popular, não há com quem se falar. Afirmou que, na Farmácia Popular, não há necessidade de se comprovar baixa renda. Explicou que há uma lista de medicamentos que pertence à Farmácia Popular. Disse que baseava seu estoque nos medicamentos que normalmente eram mais vendidos no programa. Esclareceu que há um preço “X” do medicamento que se compra, o qual pode ser adquirido em qualquer distribuidora do programa Farmácia Popular. Esclareceu ainda que se tiram tickets e, com a receita da pessoa, no próprio programa “cai nos sistemas deles”, e “aí fazem o repasse do dinheiro para a farmácia”. Disse que cópias das receitas eram grampeadas aos cupons da Farmácia Popular, que eram os cupons que a auditoria queria e que foram levados junto no roubo. Narrou não ter tido como provar para eles por causa disso que aconteceu, pois caso contrário, teria enviado a eles e provado tudo. Afirmou que os cupons fiscais não ficam armazenados em um programa. Disse ter tentado obter os cupons junto à Receita, mas que eles têm apenas o valor total de venda, e não os cupons individuais. Questionado acerca de medicamentos vendidos a pessoas após o óbito, afirmou que apenas vendeu os medicamentos à enfermeira do Solar quando ela foi buscar, sempre foi vendido a ela, entregue em suas mãos. Disse não se recordar quais medicamentos eram vendidos a ela, pois era muita gente. Confirmou que adquiriu medicamentos da Farmácia Popular em seu próprio nome, para seu uso pessoal, e também por parte de funcionários da farmácia, havendo, inclusive, um pessoal mais idoso nessa época. Disse que, se houve venda para seus funcionários nessa época, os comprovantes estavam todos nas caixas que foram levadas pelos ladrões. O assaltou acha que foi em 2016 e tinha todas as notas guardadas. As caixas foram todas levadas. Narrou possuir o boletim de ocorrência, mas não foi esclarecido nada. Afirmou não ter pagado os valores de devolução. Disse que sua intenção era receber esse valor de volta, pois, segundo sua visão, nada fez de errado, já que fez até financiamento para pagar esse estoque. Disse que não era necessário enviar nenhum cupom fiscal ao programa Farmácia Popular, pois era possível ver “pelo site”. Confirmou que, apenas em caso de auditoria, teria que enviar os documentos que eles pedissem. Não vendeu mais pelo programa da Farmácia Popular. Nunca recebeu curso ou orientação para trabalhar com o programa Farmácia Popular. Soube que outras farmácias tiveram problemas em recebimento, vendas e site no programa. Chegou a ter prejuízo antes mesmo da auditoria. Soube que outras farmácias também tiveram problemas com isso. O programa no site era difícil de acessar. Tinha que mandar um email, que não vinha resposta. Teve prejuízo com o Programa Farmácia Popular. Vendia num mês e só recebia três meses depois. Ficava com três meses sem receber. Quando foi bloqueado pelo programa, ficaram três meses trabalhados sem receber, que não foram pagos, além de toda a mercadoria que estava no estoque que não pode vender e teve que jogar fora. Não precisava mandar nada para o Programa da Farmácia Popular. Eles não vinham para conversar. Tem quarenta anos de farmácia e nunca ninguém duvidou de sua idoneidade. A cidade é pequena e atende muita gente. Faz trabalho voluntário em fisioterapia. Nunca foi processado criminalmente (Id 46142282)”. 4.4. Do direito positivo À luz das pretensões postas na inicial, cumpre a este Juízo, diante do direito positivado, bem como do panorama fático/probatório produzido nos autos, apreciar se a conduta imputada ao réu pode ou não ser enquadrada como ato de improbidade administrativa, como indicado pelo Ministério Público Federal - artigo 10, caput c.c. inciso I do mesmo artigo da LIA. A Lei nº 8.429/92 divide os atos de improbidade em três grupos distintos, conforme acarretem: (a) enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) prejuízo ao erário (art. 10); e (c) violação dos princípios regentes da Administração Pública (art. 11). A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa deve se dar nos termos do art.12, com a redação dada pela Lei n.º 14.2130/21: Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - na hipótese do art. 9º desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) Assim, verificada conduta da parte ré que caracterize a prática de ato de improbidade, previsto na lei referida (arts. 9º, 10 e 11), devem ser aplicadas as sanções indicadas de acordo com o caso concreto. Outrossim, convém lembrar que, nos termos do §10-D, do art. 17 da LIA (“§ 10-D. Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)”) que, atualmente, para cada ato de improbidade, cabe somente o enquadramento em um tipo ímprobo entre os três previstos na LIA. Denota-se que a petição inicial já postulou pelo enquadramento da conduta do autor, nos termos legais, apenas em relação ao disposto no art. 10 da Lei referida, ou seja, em ato que causou prejuízo ao erário. Quanto ao art. 10 da LIA, no que tange ao elemento subjetivo do tipo ímprobo, antes se admitia, na redação primitiva do texto legal, tanto a modalidade “dolosa”, quanto a “culposa” para as ações e omissões enumeradas. Com efeito, esse panorama legal foi substancialmente alterado pela Lei n. 14.230/21, que exigiu a presença de dolo para a configuração de atos de improbidade. A questão da temporalidade da aplicação da nova lei já foi, cabalmente, solucionada pelo Egr. STF, no julgamento do Tema 1.199, que determinou: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” Nesses termos, deve-se verificar a existência de dolo comum ou genérico da conduta do réu para que esteja atendido o elemento subjetivo da improbidade. Analisadas as provas juntadas aos autos, com profundidade, DELIBERO sobre o mérito do processo, considerando os fatos em discussão à luz da legislação vigente. Em primeiro lugar, no caso ora em análise, há que se referir que na seara penal, em que pese tenha havido o reconhecimento da prescrição retroativa, na fase de conhecimento houve o reconhecimento do ato ilícito do réu, com sua condenação definitiva (v. cópia da sentença penal colacionada nos autos). Reconheceu-se, em relação aos fatos imputados ao réu, a existência de autoria, materialidade e dolo. Considerando a inexistência de vedação quanto à eventual condenação em ambas as esferas, penal e cível, de rigor o prosseguimento do feito, com seu julgamento (Precedente: TRF-3 - ApCiv: 00081695520124036104 SP, Relator: Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 22/03/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: 26/03/2021). Outrossim, importante mencionar que, desde que garantida a autonomia das instâncias, pode-se utilizar aspectos da condenação criminal como fundamentos para decidir na ação de improbidade administrativa, cabendo observar em que termos foi prolatada a decisão na esfera penal sobre os mesmos fatos e se essa decisão tem o condão de afastar ou não o dolo da conduta praticada para a caracterização do ato ímprobo, ora em análise. Pois bem. Conforme se verifica dos documentos acostados aos autos, por conta de auditoria realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS), a empresa de propriedade e gerida pelo réu - Uni-Pharma Medicamento e Manipulação Ltda - foi inspecionada para averiguação de recebimentos de recursos em razão de adesão ao convênio Farmácia Popular do Brasil. Nos trabalhos realizados chegou-se à conclusão de que, por meio de irregularidades, houve o recebimento de valores indevidos no importe de R$96.399,22, tendo a auditoria concluído que houve: a) registros de dispensação de medicamentos sem notas fiscais de comprovação da aquisição dos mesmos; b) registro de dispensação de medicamentos para pessoas falecidas; c) não apresentação de cópia de cupons fiscais, cupons vinculados e/ou receitas médicas necessárias; e d) registro de dispensação de medicamentos em nome de funcionários/responsáveis pelo estabelecimento, sem qualquer apresentação de documentação comprobatória (v. conclusões da auditoria – Relatório 17445, anexado nos autos). As irregularidades apontadas também foram analisadas pelo Tribunal de Contas da União. Conforme se verifica, as autoridades competentes concluíram que a drogaria, por meio de seu proprietário-gerente, vendeu diversos medicamentos sem que houvesse prova documental para tanto, tampouco estoque, o que configura fraude. Dessa forma, a conduta apurada, sem qualquer prova documental ou oral para infirmar as provas colhidas no âmbito administrativo, demonstra que houve, de fato, dolo, pois os atos praticados contrariaram de forma robusta as obrigações impostas aos estabelecimentos participantes do Programa Farmácia Popular do Brasil. A defesa ofertada pelo réu no âmbito penal não foi bastante para infirmar o robusto conjunto probatório formado. Nestes autos, sequer ofertou defesa. É fato que quando se adere ao Programa Governamental, por óbvio, que se adere às regras do mesmo. O relatório de auditoria do SUS informa que a empresa foi habilitada no Programa Farmácia Popular em 04/07/2011 (v. Id 346421584 - Pág. 67). Na época da adesão da empresa, vigorava a Portaria n. 184/2011 do Ministério da Saúde, que disciplinava, p.ex., o seguinte, no que interessa aos autos: Art. 27. Para a comercialização e a dispensação dos medicamentos e/ou correlatos no âmbito do PFPB, as farmácias e drogarias devem obrigatoriamente observar as seguintes condições: I - apresentação pelo paciente, de documento no qual conste o seu número de CPF, e sua fotografia; II - apresentação de prescrição médica, no caso de medicamentos, ou prescrição, laudo ou atestado médico, no caso de correlatos, com as seguintes informações: a) número de inscrição do médico no CRM, assinatura e carimbo médico e endereço do consultório; b) data da expedição da prescrição médica; e c) nome e endereço residencial do paciente. § 1º As farmácias e drogarias deverão providenciar uma cópia da prescrição, laudo ou atestado médico apresentado pelo paciente no ato da compra e mantê-la por 5 (cinco) anos para apresentação sempre que for solicitado. § 2º Caberá as farmácias e drogarias manter por um prazo de 5 (cinco) anos para apresentação, sempre que necessário, as notas fiscais de aquisição dos medicamentos e/ou correlatos do PFPB junto aos fornecedores. Assim, a atuação da fiscalização não destoou do normativo citado, exigindo apresentação de documentos de acordo com o normativo referido, de modo que a empresa deveria comprovar, ao menos, a aquisição dos medicamentos dispensados com as devidas notas fiscais de compra, mas não o fez, conforme cabalmente demonstrado, ofertando escusa amplamente refutada (alegação de furto em boletim de ocorrência formulado de forma unilateral). Assim, conforme já concluído pelo Juízo criminal, não resta dúvida de que houve o engendramento de fraude ao programa mediante conduta do proprietário-gerente da drogaria, conduta essa que decorreu de vontade livre e consciente do ato ilícito praticado, não podendo ser justificada por erro, ignorância ou equívoco. Nitidamente, verifica-se que a conduta foi direcionada no sentido de fraudar o Fundo Nacional de Saúde, com lançamentos fictícios de vendas de medicamentos no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil, em claro prejuízo do erário. Assim, de todo o arcabouço probatório juntado nos autos, resta patente que o réu, de fato, em conduta premeditada, cometeu o ilícito indicado. Ademais, ao réu, a despeito de lhe ter sido franqueado o direito de defesa, preferiu quedar-se inerte e não trouxe nenhum elemento de prova apto para infirmar as provas trazidas pelo MPF, ou seja, não fez qualquer objeção ou controvérsia quanto à conduta ilícita imputada. Portanto, tanto no âmbito administrativo, quanto no âmbito judicial penal e, agora, no âmbito desta ação cível, à exaustão, restou comprovada a conduta ilícita do réu para auferir vantagens indevidas às custas do erário. Repito, de toda a documentação acostada nos autos, não há dúvida de que o réu, por conta de sua conduta indevida e dolosa, se beneficiou, tendo perpetrado conduta ilícita, que tinha ciência ser indevida, para obter vantagens pecuniárias perante o órgão público. Logo, a única conclusão possível, de acordo com o robusto conjunto probatório formado nos autos, é que o réu cometeu o ato ímprobo que lhe foi atribuído pelo MPF. Com a vigência da Lei nº 14.230/2021, o art. 10 da LIA passou a ter a seguinte redação: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; [...] Com efeito, houve o ato de improbidade doloso que causou o prejuízo ao erário, na forma do dispositivo legal acima transcrito. No caso dos autos, após a devida auditoria, bem como após a devida análise das contas pelo TCU, apurou-se que o prejuízo ao erário foi da ordem de R$ 93.365,62, conforme explicitado no voto condutor do acórdão do TCU (v. Id 346430578 - Pág. 7/9), cujas razões, dada a clareza, transcrevo, para esclarecer os fatos: “[...] 4. Esgotadas as medidas do controle interno do Ministério da Saúde com vistas ao ressarcimento do erário, conforme notificações aos responsáveis em 30/3/2017, 25/5/2017 e 6/7/2018 (peças 12-18) e comprovantes dos recebimentos das comunicações (peças 19-23), instalou-se esta tomada de contas especial, cujo relatório do tomador de contas atribuiu a responsabilidade pelas irregularidades à sociedade empresária Uni-Pharma Medicamento e Manipulação Ltda., em solidariedade com Pedro Rosendo Xaubet e Rogerio Fadel, com dano ao erário quantificado em R$ 96.399,22 (peça 34). 5. No âmbito desta Corte de Contas, em cumprimento ao despacho do secretário da Secex-TCE (peça 44), os responsáveis foram regularmente citados pelas irregularidades do item 2 acima, conforme ofícios às peças 49-51, de 25/11/2020, peça 59, de 6/4/2021, e o despacho de conclusão das comunicações processuais à peça 61. 6. Transcorrido o prazo regimental, Pedro Rosendo Xaubet e Rogerio Fadel permaneceram silentes, sendo, portanto, considerados revéis. 7. A empresa Uni-Pharma Medicamento e Manipulação Ltda. apresentou a sua defesa (peça 57), em 29/1/2021, por meio da sua procuradora, alegando: desconsideração do boletim de ocorrência sobre o furto de caixas com notas fiscais da compra de medicamentos, cupons fiscais, cópias de receitas médicas etc., ocorrido no estabelecimento em 7/1/2016; que a dispensação de medicamentos em nome de pessoas falecidas fora realizada por procuradora de idosos do asilo Solar dos Jovens de Ontem e que não havia possibilidade de a farmácia averiguar se o beneficiário estaria falecido, já que o sistema não informava tal fato; que nunca teria havido simulação de venda de medicamentos e que o Denasus não teria trazido evidências de que os beneficiários teriam deixado de receber os medicamentos. 8. A unidade instrutiva entendeu que tais alegações de defesa não foram suficientes para sanear as irregularidades atribuídas a esse responsável, considerando, entre outros fatores, que: o boletim de ocorrência apresentado, não se presta, por si só, como prova da ocorrência de caso fortuito ou força maior, já que se trata de declaração unilateral não averiguada pelas autoridades, além da norma exigir cópia da documentação em arquivo magnético e/ou digitalizado; não foi trazido aos autos a documentação prevista no art. 28 da Portaria GM/MS nº 971/2012, com a qual seria possível comprovar que a procuradora dos idosos teria sido a responsável pela compra de medicamentos em nome de pessoas falecidas; as obrigações constantes da Portaria GM/MS nº 971/2012, especialmente dos seus arts. 22 e 23, não foram cumpridas, apesar de o estabelecimento comercial ter atestado estar ciente e ter aceitado tais condições, ao assinar o requerimento e termo de adesão para participação do PFPB. 9. Alegou ainda a defendente, que o valor da dívida estaria desconexo com a realidade dos fatos, já que o Fundo Nacional de Saúde teria retido a quantia de R$ 54.216,81 dos valores que deveria receber. 10. Conforme a instrução transcrita no relatório precedente, a Secex-TCE rejeita parcialmente as alegações de defesa, propõe que as contas dos responsáveis sejam julgadas irregulares, com a condenação em débito, e aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992. O Ministério Público junto ao TCU avalizou a proposta da unidade técnica. Feito esse breve resumo da situação dos autos, acolho a proposta de encaminhamento formulada pela Secex-TCE e acatada pelo Ministério Público de Contas. Adoto as análises empreendidas como minhas razões de decidir, complementando-as com as considerações a seguir. 12. Entendo configuradas as irregularidades relacionadas pela unidade instrutiva no relatório que precede este voto, fraudes essas recorrentes nas auditorias realizadas pelo Denasus em estabelecimentos credenciados no Programa Farmácia Popular do Brasil. Os argumentos da defesa foram devidamente rechaçados pela secretaria especializada, no relatório que antecede este voto. 13. Seria de se esperar que o estabelecimento cumprisse todas as fases necessárias para o correto processamento das autorizações das dispensações de medicamentos e correlatos, nos moldes da legislação que rege a matéria, o que se demonstrou não ter ocorrido no presente caso. A fraude mais relevante é caracterizada pela simulação de venda de medicamentos pelo programa PFPB, os quais são subsidiados pelo governo, sem que haja comprovação da correspondente aquisição do produto entregue ao beneficiário. 14. Quanto à alegação da defesa de que o FNS teria retido a quantia de R$ 54.216,81, correspondente a produtos fornecidos e não questionados pela auditoria, e pelos quais a empresa não fora ressarcida, fica claro, no quadro demonstrativo dos meses de janeiro a novembro de 2014 (Anexo III do Relatório de Auditoria – peça 3, p. 7-15), que o débito apurado de R$ 93.276,42 correspondeao valor da constatação 472051, relativo aos meses de janeiro a setembro de 2014. O total apurado em todo o período auditado seria, na verdade, de R$ 147.493,23, cuja diferença de R$ 54.216,81 corresponde aos valores glosados no período complementar, em outubro/2014 (R$ 34.124,73) e em novembro/2014 (R$ 20.092,08). 15. Os valores a devolver correspondentes às constatações 472052 (R$ 1.634,95), 472053 (R$ 1.022,40) e 472054 (R$ 431,85), somados ao da constatação 472051 (R$ 93.276,42), totalizam os R$ 96.365,62 do débito dos responsáveis. Observo aqui uma pequena diferença de R$ 33,60 a favor do responsável (o débito originalmente imputado foi de R$ 96.399,22), o que pode corresponder à desconsideração de algum dos cinco lançamentos dessa mesma quantia da relação de valores a devolver. 16. Dessa forma, fica constatado que os R$ 54.216,81 retidos pelo Fundo Nacional de Saúde foram devidamente computados como parte das irregularidades constatadas pela auditoria do Denasus. 17. Entretanto, conforme consta da página 6 do Ofício nº 637/2022/CDOC/CGCIN/DINTEG/MS (peça 68), o valor retido preventivamente pela Coordenação do Programa Farmácia Popular, ao detectar os indícios de irregularidades, foi de R$ 41.442,70 referentes à competência de outubro/2014 e de R$ 26.477,16 referentes a novembro/2014, totalizando R$ 67.919,86. Assim, os responsáveis teriam um crédito de R$ 13.703,05, correspondente à diferença para os R$ 54.216,81, destacando-se, conforme consta do documento, que continua pendente de pagamento a multa administrativa imposta pela Coordenação, em função das irregularidades. Referido crédito está sendo considerado na proposta apresentada pela unidade técnica e acolhida por este Relator. 18. Inexistindo nos autos elementos que permitam concluir pela ocorrência de boa-fé ou de outros excludentes de culpabilidade em suas condutas, defendo que as contas de Uni-Pharma Medicamento e Manipulação Ltda., Pedro Rosendo Xaubet e Rogerio Fadel sejam julgadas irregulares e que sejam condenados pelo débito apurado, penalizados ainda pela multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992. 19. A responsabilização do administrador advém do fato de que a legislação estabelece que a relação instituída entre o poder público e o privado, no âmbito do PFPB, tem natureza de convênio. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na gestão dos recursos públicos, as decisões das pessoas naturais que o administram determinam a destinação a ser dada àqueles recursos, de forma que, além da pessoa jurídica, também seus administradores sejam obrigados, pessoalmente, a comprovar a sua regular aplicação. 20. Em uma rápida análise quanto à prescrição, em função da recente Resolução-TCU 344/2022, o seu artigo 2º estabelece que prescrevem em cinco anos as pretensões punitiva e de ressarcimento, contados do termo inicial indicado no artigo 4°. Esse artigo estipula, em seu inciso IV, que o prazo será contado a partir da data da constatação da irregularidade. Também, que ocorre a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, interrompendo-se por qualquer ato que evidencie o andamento regular do processo. 21. No caso concreto, com base na citada resolução, não ocorreram quaisquer das prescrições, tendo em vista que o período investigado findou em 3/11/2014 e o relatório de auditoria correspondente é datado de 12/5/2017. Demais atos, como notificação dos responsáveis (30/3/2017 - peças 12-15), relatório de TCE (5/11/2019 – peça 34), apresentação da defesa (29/1/2021 – peça 57) e a última instrução (24/8/2022 – peça 70), descartam a ocorrência da prescrição intercorrente. 22. Por fim, deixo de acolher a proposta da unidade instrutiva de, desde já, autorizar o parcelamento das dívidas, por entender que essa medida somente deve ser adotada mediante solicitação das partes. Ante o exposto, e tendo em vista a anuência dos titulares da Secex-TCE e do representante do Ministério Público junto ao TCU, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.” Assim, impõe-se a condenação do réu pela prática do ato ímprobo descrito no artigo 10, caput, c.c. inciso I da LIA. Pass
