Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO 17ª Vara Federal PE PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0003086-02.2023.4.05.8308 AUTOR: FRANCISCO CARLOS BENEVIDES LIBORIO ADVOGADO do(a) AUTOR: FRANCISCO AUGUSTO MELO DE FREITAS - PE29426 REU: UNIÃO FEDERAL, FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE SENTENÇA SENTENÇA: FRANCISCO CARLOS BENEVIDES LIBORIO propõe ação em desfavor da UNIÃO e da FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA requerendo abono de permanência. Sustenta que "[...] é Servidor Pública Federal em atividade, exercendo a titularidade do Cargo de Médico, tendo sido admitido(a) nos quadros da FUNASA (Ex-Sucam) em 22/09/1982, desde quando permanece em atividade, exercendo, sem solução de continuidade, as mesmas atividades [...]" (Id. 20260023). Aduz que "[...] A presente demanda, conforme já exposto, trata de pedido de pagamento do Abono de Permanência, parcelas vencidas e vincendas, eis que a autora, por laborar em condições insalubres/especiais há mais de 25 (vinte e cinco) anos, faz jus ao recebimento dessa benesse, eis que poderia, desde quando completou 25 anos de atividade especial, ter se aposentado voluntariamente, com proventos integrais, todavia optou por permanecer em atividade, sem receber o pagamento do referido Abono desde a data em que preencheu os requisitos legais para o seu recebimento [...]" (Id. 20260023). Afirma que "[...] a função de Médico é, aos olhos da Previdência, especial, em razão de seu enquadramento por categoria Profissional, eis que havia a presunção juris et de jure de exposição a agentes nocivos, de sorte que, relativamente a essas atividades, mostrava-se desnecessária a prova da efetiva sujeição do empregado a condições especiais de trabalho, conforme sólida posição jurisprudêncial [...]" (Id. 20260023). Requer "[...] d) Julgue procedente a ação em todos os seus termos, com a condenação das rés a converterem o tempo especial em comum, mediante a contagem diferenciada em função do exercício de atividades em condições especiais (TEMA 942 do STF), o que ensejará o direito ao recebimento do abono de permanência desde 27/04/2018, com a incidência de juros e correção monetária; e) Alternativamente, com a declaração de que o(a) autor(a) atende aos requisitos para concessão de Aposentadoria Especial, para fins de recebimento do Abono de Permanência, que as rés sejam condenadas a pagar as parcelas vencidas e vincendas desde quando completou 25 (vinte e cinco) anos de atividades laborais em condições especiais e assim passou a reunir as condições para obtenção da aposentadoria voluntária (especial), em 22/09/2007 até a data em que for implantado o benefício, tudo com acréscimo de juros e correção monetária [...]" (Id. 20260023). Requer, ainda, gratuidade processual e junta documentos. Contestação da UNIÃO (Id. 24081864). Contestação da FUNASA (Id. 24191191). Réplica (Id. 25012859). A FUNASA junta documentos (Id. 25141064). O autor se manifesta (Id. 29830506). As rés acostam documentos (Id. 41955820 e 42709166). Manifestação do autor (Id. 44088272 e 53979389). Juntada de cópia de sentença prolatada no processo n.º 0801514-75.2023.4.05.8308 (Id. 65311488). As partes se manifestam (Id. 67227797, 67296041 e 67464491). Reconhecida a incompetência dos Juizados Especiais Federais (Id. 160505459). O autor se manifesta (Id. 160917328). A decisão de incompetência é mantida (Id. 165549304). É o relatório. DECIDO. É dever do Magistrado velar pela rápida solução da lide, dever este que alça status constitucional com o princípio da razoável duração do processo, impondo-lhe a condução do processo evitando dilações desnecessárias e protelatórias (art. 5.º, LXXVIII, da Constituição Federal de 1988, art. 139, II, do Código de Processo Civil e art. 20 do Código de Ética da Magistratura Nacional). Cumpre destacar que o julgamento antecipado do mérito, quando não evidenciada a necessidade de dilação probatória, como na espécie, não consubstancia tisna à constitucional garantia da ampla defesa (art. 5.º, LV, da Constituição Federal de 1988). Em vista disso, promovo o julgamento antecipado do mérito. De início, deve ser reconhecida a competência deste Juízo Federal para o processamento e julgamento da causa. A ré UNIÃO suscita a preliminar de descabimento da gratuidade judiciária deferida em favor do autor. O art. 98, caput, do Código de Processo Civil, dispõe que "A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei" [destaque acrescentado]. Realço que a realidade que norteia o deferimento da gratuidade judiciária em favor das pessoas naturais diverge daquela que diz respeito às pessoas jurídicas, visto que, para estas, é exigida a demonstração da miserabilidade jurídica, consoante posição consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça, constante do enunciado da Súmula n.º 481, que assim dispõe: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais". É certo que a presunção de veracidade de que desfruta a declaração prestada pelo assistido pode ser derruída por prova em contrária (art. 100, caput, do Código de Processo Civil). Entretanto, é indispensável a comprovação de que o alegadamente necessitado não preenche os requisitos necessários à concessão do benefício, não bastando, portanto, a contra afirmação da ré nesse sentido, como ocorrido na hipótese versada. A esse respeito, calha reproduzir o disposto no art. 99, caput e § 2.º, do Código de Processo Civil: "Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...] § 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. [...]." Em sendo assim, deve ser repelida a arguida impugnação. A ré FUNASA argui a preliminar de ilegitimidade passiva. Entretanto, como cediço, as condições da ação, consoante a Teoria da Asserção ("Prospettazione"), devem ser analisadas de acordo com as asserções expostas pela parte autora na petição inicial. Na lição de KAZUO WATANABE "[...] as 'condições da ação' são aferidas no plano lógico e da mera asserção do direito, e a cognição a que o juiz procede consiste em simplesmente confrontar a afirmativa do autor com o esquema abstrato da lei. Não se procede, ainda, ao acertamento do direito afirmado[...]" (Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 69). Sobre o assunto, confira-se o autorizado magistério doutrinário de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA (ver também: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Legitimação para agir. Indeferimento da Petição Inicial. In Temas de Direito Processual. Primeira Série. 2.ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1988, p. 200; YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela Jurisdicional. São Paulo: Editora Atlas S/A, n.º 17, p. 103; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 74): "Parece-nos que a razão está com a teoria da asserção. As condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das 'condições da ação' significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tem do direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, no curso do processo, que o demandante não é titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Como se comportará a teoria? Provando-se que o autor não é credor do réu, deverá o juiz julgar seu pedido improcedente ou considerá-lo 'carecedor de ação'? Ao afirmar que o caso seria de improcedência do pedido, estariam o defensores desta teoria admitindo o julgamento da pretensão de quem não demonstrou sua legitimidade, em caso contrário, se chegaria à conclusão de que só preenche as 'condições da ação' quem fizer jus a um pronunciamento jurisdicional favorável. Parece-nos, assim, que apenas a teoria da asserção se revela adequada quando se defende uma concepção abstrata do poder de ação, como fazemos. As 'condições da ação', portanto, deverão ser verificadas pelo juiz in statu assertionis, à luz das alegações feitas pelo autor na inicial, as quais deverão ser tidas como verdadeiras a fim de se perquirir a presença ou ausência dos requisitos do provimento final." (Lições de Direito Processual Civil. Rio de janeiro: Freitas Bastos, vol. 1, 1998, p. 124/125). A jurisprudência segue idêntica orientação: "[...] 2. A teoria da asserção, adotada pelo nosso sistema legal, permite a verificação das condições da ação com base nos fatos narrados na petição inicial. [...]." (STJ, Recurso Especial n.º 753512, Quarta Turma, Relator JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJE Data: 10/8/2010). "[...] Vale observar, ainda, que as condições da ação são vistas in status assertionis ('Teoria da Asserção'), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na petição inicial. Desse modo, o interesse processual exsurge da alegação do autor, realizada na inicial, o que, ademais, foi constatado posteriormente na instância ordinária. [...]." (STJ, Recurso Especial n.º 470675, Segunda Turma, Relator HUMBERTO MARTINS, DJ Data: 29/10/2007, p. 201). Na espécie, a partir dos fatos narrados na petição inicial, verifica-se que a FUNASA possui legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, posto que, claramente, a prestação jurisdicional almejada pode refletir em sua esfera jurídica de interesse. A FUNASA argui, ainda, a preliminar de ausência de interesse de agir, ante a falta de prévio requerimento administrativo. Entretanto, a própria FUNASA assevera que "[...] O requerimento administrativo foi dirigido à União Federal e, apesar de nele constar o nome da FUNASA, esta não tem como atende-lo, ante a redistribuição do autor para o Ministério da Saúde [...]" (Id. 24191191). Acrescenta que "[...] NÃO HÁ PROVA DA DATA DO PROTOCOLO DE TAL REQUERIMENTO. Nele consta a data de 27/04/2021 e esta ação foi ajuizada em 05/05/2021, antes de eventual análise e resposta administrativa [...]" (Id. 24191191). Assim, no caso, houve requerimento administrativo, não havendo que se falar em falta de interesse processual. Por fim, é importante consignar que nos autos do processo n.º 0801514-75.2023.4.05.8308, em que alegada sua litispendência com o processo n.º 0003087-84.2023.4.05.8308 e com a presente ação, restou expressamente consignado que embora a causa de pedir das demandas seja idêntica, a saber, o reconhecimento de tempo trabalhado sob condições especiais, os respectivos pedidos são diversos: no processo n.º 0801514-75.2023.4.05.8308 o pagamento de parcelas de aposentadoria desde a DER (em 30/07/2021) até a data em que se deu a sua efetiva concessão (DIB em 01/11/2023); no processo n.º 0003087-84.2023.4.05.8308 adicional de insalubridade, e; neste feito, a concessão de abono de permanência. Entretanto, em que pese os pedidos das ações em questão não sejam idênticos, é manifesta a relação de prejudicialidade de questão apreciada no âmbito do processo n.º 0801514-75.2023.4.05.8308 e a presente ação, o que será oportunamente detalhado. Sem mais preliminares. Há de se reconhecer a prejudicial de prescrição quinquenal, tendo-se por prescritas eventuais parcelas vencidas no quinquênio que antecedeu à propositura da ação (súmula STJ n.º 85). Sem mais prejudiciais. Adentro ao mérito. O autor requer "[...] d) Julgue procedente a ação em todos os seus termos, com a condenação das rés a converterem o tempo especial em comum, mediante a contagem diferenciada em função do exercício de atividades em condições especiais (TEMA 942 do STF), o que ensejará o direito ao recebimento do abono de permanência desde 27/04/2018, com a incidência de juros e correção monetária; e) Alternativamente, com a declaração de que o(a) autor(a) atende aos requisitos para concessão de Aposentadoria Especial, para fins de recebimento do Abono de Permanência, que as rés sejam condenadas a pagar as parcelas vencidas e vincendas desde quando completou 25 (vinte e cinco) anos de atividades laborais em condições especiais e assim passou a reunir as condições para obtenção da aposentadoria voluntária (especial), em 22/09/2007 até a data em que for implantado o benefício, tudo com acréscimo de juros e correção monetária [...]" (Id. 20260023). Consoante observado, é pressuposto para o reconhecimento do direito do autor ao recebimento de abono de permanência, o prévio reconhecimento de que o autor já fazia jus à aposentadoria em momento anterior a sua concessão administrativa, vez que supostamente laborava em condições especiais, a justificar a contagem diferenciada do seu tempo de serviço. Ocorre que, no âmbito do processo n.º 0801514-75.2023.4.05.8308, que tramitou neste mesmo juízo federal, não foi reconhecido o exercício de atividade especial pelo autor ou a incidência de agentes nocivos de modo habitual e permanente, sem a utilização de EPI eficaz. No aludido feito, consignou-se que o próprio desempenho da função de médico, que poderia ensejar o enquadramento da atividade como presumidamente nociva até 1995 somente restou comprovado a partir de 01/03/2006 ou 16/09/2016. Desse modo, ante as ponderações tecidas, o autor não fez jus à concessão da aposentadoria em 30/07/2021, sendo julgado improcedente o seu pedido. Portanto, não foi reconhecido o exercício de atividade especial pelo autor. Por conseguinte, o autor não tinha direito à aposentadoria em momento anterior a sua concessão administrativa. Dessa forma, não há que se falar em pagamento de abono de permanência, posto que o autor não havia satisfeito os requisitos para aposentadoria antes da sua efetiva concessão. Assim, embora a presente ação não seja repetição do processo n.º 0801514-75.2023.4.05.8308, vez que deduzidos pedidos distintos nos aludidos feitos, é manifesto que a questão pertinente ao alegado exercício de atividade especial pelo autor, apreciada no bojo daquele processo, tornou-se imutável e indiscutível, guardando evidente relação de prejudicialidade com esta demanda, que, por consequência, deve ser julgada improcedente. Nesse sentido, Sérgio Gilberto Porto, ao analisar os limites objetivos da coisa julgada (ou seja, o quê da sentença adquire imutabilidade e indiscutibilidade), menciona que "[...] o elemento declaratório da decisão, em momento algum, poderá vir a ser modificado, haja vista que nenhum outro ato de julgar, e nem mesmo um novo negócio jurídico serão capazes de alterar a declaração feita pelo juízo anterior [...]", e destaca assistir integral razão a Ovídio Baptista da Silva "[...] quando fixa a autoridade da coisa julgada na indiscutibilidade do elemento declaratório da decisão [...]" (Coisa Julgada Civil (análise e atualização), p.71). Nessa esteira, cumpre registrar que a parte decisória da sentença (dispositivo) constitui a matéria que transita em julgado. A avaliação do que integra o dispositivo, ressalte-se, deve ser substancial e não formalista, isto é, estão compreendidas no dispositivo (integram as "questões decididas") não só a fase final da sentença, mas também a situação jurídica declarada (NERY Jr., CPC Comentado, 2008, p. 703). Desse modo, constata-se que se operou o trânsito em julgado quanto à situação jurídica declarada na ação anteriormente proposta, nos moldes acima explicitados, restando inviabilizada a rediscussão da questão. Sendo assim, impõe-se a improcedência dos pedidos. Nessa ordem de considerações, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos (art. 487, I, do Código de Processo Civil). Por via de arrastamento, CONDENO o autor - com a ressalva do art. 98, parágrafos 2.º e 3.º do Código de Processo Civil - pois litiga pela assistência judiciária gratuita - ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, tendo em consideração os critérios previstos no art. 85, § 2.º, do Código de Processo Civil; este valor será atualizado a partir desta data consoante o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Sem duplo grau de jurisdição obrigatório. Certificado o trânsito em julgado e nada sendo requerido, ARQUIVEM-SE os presentes autos, com baixa na Distribuição. P. R. I.
