Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Federal RN PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0800290-49.2025.4.05.8400 AUTOR: LEONARDO JOSE CAMILO DO NASCIMENTO ADVOGADO do(a) AUTOR: MARLUSA FERREIRA DIAS XAVIER - RN8550 REU: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, UNIÃO FEDERAL, IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMACAO E CAPACITACAO ADVOGADO do(a) REU: SARVIA DANIELLY SALVINO DE ARAUJO - PB17475 ADVOGADO do(a) REU: DEBORAH REGINA ASSIS DE ALMEIDA - SP315249 SENTENÇA EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO ANESTESIOLOGISTA. CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR NA AMPLA CONCORRÊNCIA. ÚNICA VAGA. ATO ADMINISTRATIVO DE CONVOCAÇÃO DE COTISTA SEM PREVISÃO EDITALÍCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Trata-se de ação cível de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por LEONARDO JOSÉ CAMILO DO NASCIMENTO em desfavor da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH, da UNIÃO e do INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO - IBFC, objetivando provimento jurisdicional, em caráter de urgência, para determinar a imediata convocação, nomeação e posse no cargo de Médico Anestesiologista, no Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL), em observância à ordem classificatória do concurso regido pelo Edital nº 01/2023, dado o risco iminente de perda do seu direito, caso o certame seja encerrado antes da análise do mérito. No mérito, requer que a presente ação seja julgada procedente, determinando a sua convocação, nomeação e posse no cargo de Médico Anestesiologista, no Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL), em observância à ordem classificatória do concurso regido pelo Edital nº 01/2023, com a consequente anulação dos atos administrativos ilegais, notadamente: a) a realização de sorteio público não previsto no edital, que desrespeitou a classificação do autor; b) a movimentação de pessoal entre hospitais, em flagrante preterição ao direito líquido e certo do autor. Aduziu, em síntese, que: a) a presente ação visa a garantir o seu direito líquido e certo que, embora classificado em 1º lugar no concurso público da EBSERH - Edital 01/2023, na vaga de Médico Anestesiologista para o Hospital Universitário Onofre Lopes - HUOL-UFRN, até o momento não fora convocado; b) o concurso em questão, concurso nº 01/2023-EBSERH/Nacional, teve seu Edital publicado em 02 de outubro de 2023, se desenvolvendo regularmente e, no dia 1º de março de 2024, o seu resultado final foi publicado no Diário Oficial da União (DOU); c) se inscreveu e concorreu às vagas destinadas ao cargo de Médico Anestesiologista, no Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL-UFRN), e obteve êxito com a 1ª colocação para tal cargo; d) conforme os termos editalícios, estaria prevista a reserva de vaga aos candidatos negros na possibilidade dos cargos em que o número de vagas fosse igual ou superior a 03 (três), o que não era o caso para o referido cargo, que, conforme disposto no Anexo II do Edital, constava apenas 01 (uma) vaga; e) à época da Convocação, percebeu que não era ele o convocado; f) conforme o Edital 239/2024, de 10 de maio de 2024, o convocado fora o candidato Gustavo Pinho Medeiros Aguiar, candidato este classificado como 1º na listagem específica para pessoas negras e pardas, estando classificado como 16º conforme a lista de classificação final do certame; g) quando buscou o motivo acerca do que poderia ter sido, tomou conhecimento da "Sessão Pública para a realização de sorteio de vagas reservadas para PCD e PNP - Concurso 1/2023", que dispunha sobre um sorteio de vagas para pessoas negras e pardas, frente às vagas disponíveis; h) ao prosperar tal decisão em detrimento do disposto no edital, estar-se-ia reduzindo a isonomia e o acesso àqueles que não postularem seus direitos através do Judiciário, vez que a EBSERH visa a conceder um benefício, que se apresenta como ilícita frente aos demais concorrentes; i) após a convocação do candidato beneficiado pelo sorteio, este não apresentou a documentação necessária em tempo hábil; j) em vez de seguir a ordem de classificação e convocar o próximo colocado, ou seja, o autor, a Administração optou por realizar uma movimentação de pessoal entre hospitais, deslocando servidores de outras unidades para ocupar a vaga em questão; k) essa prática, além de ser flagrantemente ilegal, representa uma clara desvirtuação da finalidade do concurso público; l) a movimentação de profissionais para suprir a vaga de Médico Anestesiologista no HUOL configura uma manobra administrativa que ignora os candidatos legitimamente aprovados, desviando o cargo de sua finalidade e ferindo o seu direito líquido e certo; m) o estopim fora quando, mesmo não tendo sido convocado, e depois tendo conhecimento das realocações, o sr. Gustavo Pinho Medeiros Aguiar (o candidato convocado no lugar do autor) perdeu o prazo para apresentação de documentos, e ao invés de procederem à convocação (convocando o autor), procederam à relocação e, em seguida, após trâmite judicial, o sr. Gustavo Pinho Medeiros Aguiar fora reconvocado, como consta no Edital de Convocação nº 3138/2024 (anexo), que dispõe de convocação sub judice; n) a conduta da Administração demonstra um claro desvio de finalidade, uma vez que a vaga deveria ter sido preenchida exclusivamente por candidatos aprovados no certame, conforme a classificação obtida; o) a movimentação de pessoal entre hospitais não está prevista no edital, nem possui amparo legal, sendo, portanto, uma decisão arbitrária e ilegal, que deve ser anulada para garantir o direito do autor à nomeação e posse. O pedido de tutela de urgência foi indeferido. A parte autora interpôs agravo de instrumento perante o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, autuado sob o nº 0800837-69.2025.4.05.0000 e distribuído para a Quinta Turma daquele Tribunal Federal. O pedido de tutela recursal foi parcialmente deferido, para determinar à parte demandada que se abstenha de prover a vaga existente, ou vaga que eventualmente venha a surgir na validade dos concursos públicos regidos pelos Editais nos 01/2023 e 02/2024, para o cargo de Médico Anestesiologista no Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL-UFRN). A EBSERH apresentou contestação. Impugnou o valor dado à causa, bem como a concessão do benefício de justiça gratuita. Requereu a extensão das prerrogativas dadas à Fazenda Pública. No mérito, pugnou pela total improcedência do pedido autoral. Houve réplica. A UNIÃO ofertou contestação. Suscitou, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva. No mérito, requereu a total improcedência do pedido formulado na inicial. Houve réplica. A parte autora requereu a retificação do polo passivo, fazendo substituir a Fundação Getúlio Vargas - FGV pelo Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC. O IBFC apresentou contestação, sustentando a sua ilegitimidade passiva, com a extinção do processo sem resolução do mérito. Houve réplica. É o que importa relatar. Fundamento e decido. Inicialmente, acolho a impugnação da EBSERH ao valor dado à causa, retificando o valor da causa para R$ 125.565,48 (cento e vinte e cinco mil, quinhentos e sessenta e cinco reais e quarenta e oito centavos), correspondente a 12 (doze) meses de remuneração do cargo de médico anestesiologista (R$ 10.463,79), nos termos do edital do concurso (Edital nº 01/2023 - EBSERH/Nacional). Rejeito a impugnação à gratuidade judiciária ofertada pela EBSERH, considerando que a ré não se desincumbiu de provar que o autor não faz jus ao benefício de justiça gratuita e que a remuneração que percebe é suficiente para suportar as despesas processuais, bem como a sucumbência em caso de improcedência do pedido. Acolho a preliminar arguida pela EBSERH para reconhecer a sua equiparação à Fazenda Pública para fins processuais. O Supremo Tribunal Federal (STF) sedimentou o entendimento de que empresas públicas prestadoras de serviço público essencial, em regime não concorrencial e sem finalidade lucrativa, como é o caso da EBSERH - que atua integral e exclusivamente no âmbito do SUS -, fazem jus às prerrogativas da Fazenda Pública, incluindo o regime de precatórios e prazos processuais (Precedentes do STF: Rcl 67.222/MG , Rcl 67.158/PI e Rcl 67.280/PI ). Além disso, o artigo 16 da Lei nº 15.233, de 07 de outubro de 2025, determina que devem ser aplicados à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública, bem como o regime de impenhorabilidade de seus bens, serviços e rendas. Rechaço a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo IBFC, uma vez que o certame é promovido pela empresa pública e executado pelo IBFC, destinado a prover cargos do quadro de pessoal da EBSERH, havendo solidariedade na responsabilidade sobre os atos que repercutem na esfera jurídica dos candidatos. A legitimidade do IBFC também é evidenciada, na medida em que foi a instituição que conduziu o concurso e praticou o ato impugnado, de modo que, no caso de eventual procedência do pedido, também responderá pelo cumprimento da decisão. Assim, a ré deve ser mantida no polo passivo da presente lide. Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela UNIÃO, uma vez que o autor se insurge contra ato administrativo praticado pela EBSERH, empresa pública dotada de personalidade jurídica própria e autonomia administrativa em relação aos seus servidores. Desta forma, a UNIÃO é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ações sobre concursos da EBSERH, pois esta possui personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia para gerir seus certames, não se confundindo com a Fazenda Pública. Neste sentido: "(...). 3. A União Federal deve ser excluída do polo passivo da ação, pois a EBSERH, como empresa pública com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa, é a responsável direta pelos atos do certame. (...). (PROCESSO: 08053616620244058400, APELAÇÃO CÍVEL, CIBELE BENEVIDES GUEDES DA FONSECA, GAB 24 - DESA. CIBELE BENEVIDES, JULGAMENTO: 18/11/2025)". Superadas as questões prefaciais, passo à apreciação do mérito da demanda. O controle judicial do conteúdo material dos atos administrativos é feito não a partir de critérios de conveniência e oportunidade, mas de legalidade formal e material. Ao Poder Judiciário, de fato, não compete substituir-se ao administrador e definir o conteúdo final do ato praticado, salvo quando o mesmo é delimitado por lei, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. Entretanto, a impossibilidade de tal apreciação não limita a atuação jurisdicional a um controle meramente formal de legalidade, uma vez que o controle de validade exercido pelo Poder Judiciário verifica não apenas a correspondência do ato à norma abstrata imediatamente relacionada, mas também a adequação do mesmo ao ordenamento jurídico subjacente e aos princípios norteadores do Direito. É possível, sob tal perspectiva, verificar a legalidade material do ato, ou seja, submetê-lo a controles aplicativos (proporcionalidade, razoabilidade, isonomia), apurar a sua adequação principiológica (livre exercício da profissão, moralidade administrativa, eficiência) e mesmo depurar os limites da discricionariedade na prática do ato. O edital é a norma que rege o processo seletivo, devendo ser observado por todos os candidatos, a fim de garantir a observância do princípio da isonomia. Todas as etapas do concurso público devem seguir as disposições contidas no edital, que vinculam tanto a Administração quanto os candidatos. O Edital nº 02 - EBSERH/Nacional - Área Médica, de 02 de outubro de 2023 - Retificado (Concurso Público 01/2023 - EBSERH/Nacional) - destinado a selecionar candidato(a)s para o preenchimento de vagas e para a formação de cadastro de reserva para cargos de Nível Superior da Área Médica, com lotação nas unidades da Rede EBSERH - ao tratar da convocação e contratação, estabelece que (id. 97867946): "14. DA CONVOCAÇÃO E CONTRATAÇÃO 14.1. Das regras gerais de convocação: 14.1.1. O(A)s candidato(a)s serão convocado(a)s conforme a necessidade da Ebserh, dentro do prazo de validade deste Concurso, e obedecerão rigorosamente a ordem de classificação da homologação do resultado final. 14.1.2. A convocação para contratação do(a)s candidato(a)s aprovados será realizada por meio de edital publicado na página da Ebserh - https://www.gov.br/Ebserh/pt-br/acesso-a-informacao/agentes-publicos/concursos-e-selecoes/concursos. 14.1.3. Será adotada a seguinte regra de convocação dos candidatos aprovados no presente Concurso Público: 1º Ampla; 2º PCD; 3º Negros; 4º Ampla; 5º Ampla; 6º Ampla; 7º Ampla; 8º Negros; 9º Ampla; 10º Ampla; 11º PCD; 12º Ampla; (...). De acordo com o preenchimento da vaga. 14.1.4. A ordem de convocação dos aprovados observará o quantitativo de vagas disponibilizado para cada Unidade da Ebserh e a classificação dos aprovados, independentemente de a convocação ocorrer pela lista prioritária ou pela lista da microrregião." Quanto à disposição de vagas aos candidatos negros, o referido edital dispõe que (id. 97867946): "5. DAS VAGAS DESTINADAS AO(A)S CANDIDATO(A)S NEGRO(A)S 5.1. Fica assegurada reserva de vagas neste Concurso Público, na proporção de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas aos(as) candidato(a)s que se autodeclararem pretos ou pardos, em obediência ao disposto na Lei Federal nº 12.990/2014. 5.1.1. A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas for igual ou superior a 3 (três). 5.2. Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidato(a)s preto(a)s ou pardo(a)s, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos)." No caso, o autor busca, por meio da presente ação ordinária, que seja determinada a sua convocação, nomeação e posse no cargo de Médico Anestesiologista, no Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL), em observância à ordem classificatória do concurso regido pelo Edital nº 01/2023, com a consequente anulação dos atos administrativos ilegais, notadamente: a) a realização de sorteio público não previsto no edital, que desrespeitou a classificação do autor; b) a movimentação de pessoal entre hospitais, em flagrante preterição ao direito líquido e certo do autor. O autor se inscreveu e concorreu às vagas destinadas ao cargo de Médico Anestesiologista, no Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL), no concurso público regido pelo Edital nº 01/2023 - EBSERH/Nacional, obtendo êxito na primeira colocação para o referido cargo. Afirmou, em prol de sua pretensão, que, à época da convocação, percebeu que não era ele o convocado. Conforme o Edital 239/2024, de 10 de maio de 2024, o convocado fora o candidato Gustavo Pinho Medeiros Aguiar, candidato este classificado como 1º na listagem específica para pessoas negras e pardas, estando classificado como 16º conforme a lista de classificação final do certame. Quando procurou saber o motivo, tomou conhecimento da "Sessão Pública para a realização de sorteio de vagas reservadas para PCD e PNP - Concurso 1/2023", que dispunha sobre um sorteio de vagas para pessoas negras e pardas, frente às vagas disponíveis. Esclareceu que tal sessão ocorreu no dia 28 de setembro de 2023, enquanto a publicação do edital se deu no dia 02 de outubro de 2023, entretanto, não fora tratado acerca de tão importante detalhe no referido edital. A EBSERH apresentou contestação, sustentando que (id. 97867208): "Os documentos administrativos internos da EBSERH demonstram que a medida foi implementada para assegurar a isonomia entre os candidatos, sem qualquer afronta ao princípio da vinculação ao edital. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ADPF 186, reforçou a constitucionalidade das cotas raciais e dos mecanismos administrativos que garantem sua efetiva aplicação. Portanto, não há qualquer irregularidade ou ilegalidade no sorteio realizado, sendo improcedente a alegação do autor. Tal argumentação, contudo, ignora a existência de decisão judicial em sede de Ação Civil Pública (ACP), que determinou que a EBSERH aplicasse política de cotas raciais no concurso. Antes da publicação do edital, a EBSERH foi obrigada a aplicar a reserva de vagas para PNP por decisão judicial em ACP, a qual determinou que, caso não houvesse número suficiente de vagas para aplicação direta do percentual previsto na Lei nº 12.990/2014, seria necessário realizar sorteio público para alocação das cotas. Portanto, o sorteio não foi uma decisão arbitrária da EBSERH, mas sim um cumprimento de ordem judicial. A reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos é constitucional e obrigatória, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 186 e no julgamento da Lei nº 12.990/2014. A própria Advocacia-Geral da União (AGU) e a Controladoria-Geral da União (CGU) já emitiram pareceres favoráveis ao sorteio como método viável para distribuição de cotas raciais quando há apenas uma vaga, como no caso do cargo de Médico Anestesiologista do HUOL." O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 837311, com repercussão geral reconhecida, decidiu que: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Assim, o STF fixou as seguintes teses jurídicas: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (Tema 784). A Desembargadora Relatora da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em sede de tutela recursal em agravo de instrumento, deferiu parcialmente o pedido formulado pelo autor/agravante "para determinar à parte demandada que se abstenha de prover a vaga existente, ou vaga que eventualmente venha a surgir na validade dos concursos públicos regidos pelos Editais nos 01/2023 e 02/2024, para o cargo de Médico Anestesiologista no Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL-UFRN), até o julgamento final da demanda" (id. 97866582). Após, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao apreciar o agravo de instrumento interposto pelo demandante perante aquele Tribunal Federal, decidiu que: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO ANESTESIOLOGISTA. CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR NA AMPLA CONCORRÊNCIA. ÚNICA VAGA. RESERVA PARA COTAS RACIAIS SOMENTE EM CARGOS COM TRÊS OU MAIS VAGAS. ATO ADMINISTRATIVO DE CONVOCAÇÃO DE COTISTA SEM PREVISÃO EDITALÍCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. RECONVOCAÇÃO DE CANDIDATO DESCLASSIFICADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SÚMULA 15/STF. PROBABILIDADE DO DIREITO CONFIGURADA. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO PARCIAL PARA ASSEGURAR A RESERVA DA VAGA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por particular em face da decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, nos autos da Ação Ordinária nº 0812347-41.2024.4.05.8400, que indeferiu o pedido de tutela de urgência para convocação do agravante ao cargo de Médico Anestesiologista junto ao Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL-UFRN), não obstante sua aprovação em primeiro lugar na ampla concorrência no concurso público regido pelo Edital nº 01/2023-EBSERH. 2. Em suas razões recursais, o agravante alegou, em síntese: a) que o edital previa reserva de vagas para candidatos negros apenas em cargos com três ou mais vagas, não sendo esse o caso do cargo disputado, que ofertava apenas uma vaga; b) que, apesar de sua aprovação em primeiro lugar na ampla concorrência, foi convocado outro candidato, classificado apenas na lista de cotas, em aparente desrespeito à ordem classificatória e ao edital; c) que a Administração Pública realizou sorteio para definição de vagas de cotistas sem previsão editalícia, violando o princípio da vinculação ao edital; d) que o candidato convocado perdeu o prazo para apresentação da documentação, mas foi posteriormente reconvocado, em vez de se nomear o agravante; e) que há risco iminente de provimento da vaga por movimentação interna ou novo edital (Edital nº 002/2024), o que pode frustrar definitivamente o seu direito à nomeação; f) que a jurisprudência consolidada do STF, notadamente a Súmula nº 15 e o Tema 784, garante direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado dentro do número de vagas; g) requereu, ao fim, o recebimento do agravo com efeito suspensivo para assegurar a sua imediata nomeação e posse no cargo, a concessão de tutela antecipada recursal para impedir o provimento da vaga por qualquer outro meio e a reforma da decisão agravada, com a concessão da tutela de urgência requerida na origem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 3. Há duas questões em discussão: (i) definir se a convocação de candidato cotista em cargo com apenas uma vaga, mediante sorteio administrativo não previsto no edital, configura violação ao princípio da vinculação ao edital e à legalidade; (ii) estabelecer se há direito subjetivo à nomeação do agravante, aprovado em primeiro lugar na ampla concorrência, diante da preterição e da reconvocação de candidato desclassificado. III. RAZÕES DE DECIDIR. 4. A decisão agravada merece reforma para fins de parcial acolhimento do pedido formulado pelo agravante. No agravo de instrumento, como nos demais recursos, a atribuição do efeito ativo substitutivo da r. decisão do Juízo a quo, com automático efeito suspensivo ao recurso, só será possível, segundo o parágrafo único do art. 995 do CPC, quando "houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso", nos termos do inciso I do art. 1.019 do mesmo diploma. 5. A legislação processual estabelece como requisito para a suspensão da eficácia da decisão a satisfatória demonstração da probabilidade de provimento do recurso ou o risco de dano grave ou de difícil reparação, nos termos do art. 1.012, § 4º do Código de Processo Civil. Somado a isso, a concessão da tutela antecipada pressupõe a demonstração dos requisitos cautelares, consubstanciados na probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme se infere da conjugação do teor dos arts. 294 e 300 do CPC. 6. A vinculação ao edital impõe à Administração o respeito estrito às regras previstas no instrumento convocatório, não se admitindo a reserva de vaga para cotistas em cargo com apenas uma vaga, quando o próprio edital exige três ou mais vagas para aplicação da política de cotas raciais. 7. No caso concreto, verifica-se, com base na documentação acostada aos autos, que o agravante foi aprovado em 1º lugar na lista de ampla concorrência do concurso público nacional regido pelo Edital nº 01/2023, promovido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, para o cargo de Médico Anestesiologista no HUOL-UFRN, sendo este o único candidato aprovado dentro do número de vagas inicialmente ofertadas para o referido cargo. 8. Contudo, não obstante a sua posição na classificação geral, o agravante não foi convocado, tendo a Administração convocado outro candidato, classificado como primeiro colocado na lista específica de pessoas negras e pardas (PNP), o qual se encontrava na 16ª posição da classificação geral. Tal convocação foi justificada pela EBSERH com base na realização de uma sessão pública de sorteio para definição da vaga, supostamente destinada à política de cotas, mesmo não havendo previsão de reserva para esse cargo específico, uma vez que, conforme expressamente previsto no edital, a reserva de vagas para candidatos negros somente se aplicaria aos cargos que ofertassem três ou mais vagas, o que não é o caso dos autos, pois apenas uma vaga foi disponibilizada. 9. A realização de sorteio público para alocação de vaga destinada a cotista, sem amparo no edital, viola os princípios da legalidade, da segurança jurídica e da isonomia, comprometendo a lisura do certame. Nesse sentido, não se admite inovação administrativa posterior que altere os critérios previamente fixados, sobretudo quando disso resultar a preterição de candidato mais bem classificado na ordem de classificação geral. 10. Além disso, a realização de sorteio público para alocação da vaga destinada à cota racial, sem previsão expressa no edital, além de juridicamente temerária, afronta os princípios da legalidade, da segurança jurídica e da isonomia, os quais devem nortear os concursos públicos (art. 37, caput, da Constituição Federal). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o respeito aos termos do edital é condição essencial à validade de todas as etapas do certame, sendo vedada a atuação administrativa discricionária em descompasso com os critérios previamente estabelecidos (RE 598.099/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/12/2015, Tema 784 da Repercussão Geral). 11. A reconvocação de candidato cotista que perdeu prazo para apresentação de documentos, em detrimento de candidato melhor classificado, portanto, desrespeita a ordem de classificação e caracteriza preterição indevida, contrariando a jurisprudência do STF (Súmula nº 15 e Tema 784). 12. A existência de novo edital (nº 002/2024) evidencia risco concreto de perda definitiva da vaga, justificando a concessão de tutela de urgência para assegurar o resultado útil do processo. IV. DISPOSITIVO. 13. Agravo de instrumento parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; CPC, arts. 294, 300 e 995, parágrafo único; Lei nº 8.666/1993, art. 41. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula nº 15; STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03.12.2015, Tema 784 da Repercussão Geral. (PROCESSO: 08008376920254050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, CIBELE BENEVIDES GUEDES DA FONSECA, GAB 24 - DESA. CIBELE BENEVIDES, JULGAMENTO: 12/09/2025) No caso dos autos, merece acolhimento a pretensão autoral, uma vez que o sorteio público realizado para alocação da vaga no polo do HUOL, sem qualquer previsão editalícia, constituiu violação manifesta ao princípio constitucional do concurso público, subvertendo a ordem classificatória e desconsiderando o mérito do candidato, ora demandante, que obteve a primeira colocação para a única vaga disponível. De fato, a realização de sorteio público para alocação de vaga destinada a cotista, sem amparo no edital, viola os princípios da legalidade, da segurança jurídica e da isonomia, comprometendo a lisura do certame. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos candidatos, não se admitindo inovação administrativa posterior que altere os critérios previamente fixados, sobretudo quando disso resultar a preterição de candidato mais bem classificado na ordem de classificação geral. Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para reconhecer o direito do autor à convocação, nomeação e posse no cargo de Médico Anestesiologista no Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL), classificado em primeiro lugar nas vagas de ampla concorrência, em observância à ordem classificatória do concurso regido pelo Edital nº 01/2023-EBSERH. Por conseguinte, em consonância com a tutela recursal deferida, concedo a tutela de urgência, em favor do autor, para determinar que a parte demandada se abstenha de prover a vaga existente, ou vaga que eventualmente venha a surgir na validade dos concursos públicos regidos pelos Editais nos 01/2023 e 02/2024, para o cargo de Médico Anestesiologista no Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL-UFRN), até o trânsito em julgado da decisão final, já que, surgindo a discutida vaga, deverá ser esta conferida para nomeação e posse do Impetrante, conforme dito no intróito da parte decisória da presente sentença. Condeno o autor ao pagamento de honorários sucumbenciais, em favor da UNIÃO, que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, c/c o art. 8º, ambos do CPC, devendo permanecer suspensa a execução em virtude da concessão do benefício de justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC). Condeno a EBSERH e o IBFC ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, c/c o art. 8º, ambos do CPC, pro rata, considerando, ainda, o caráter meramente jurídico da demanda e ausência de atos instrutórios. Custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. A publicação e o registro decorrem automaticamente da validação desta sentença no sistema eletrônico. Intimem-se.
