Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INSUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. TENTATIVA DE INTRODUZIR OS ENTORPECENTES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JÁ VALORADA PARA EFEITO DE AUMENTO DA PENA (ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS). BIS IN IDEM. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. Ausente a impugnação concreta ao fundamento da decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Pela ocorrência de preclusão consumativa, mostra-se inviável buscar, no agravo regimental, suprir as deficiências existentes na fundamentação das razões do agravo em recurso especial.
3. Constatada a existência de ilegalidades manifestas nas penas do Agravante, a serem reparadas de ofício, por esta Corte Superior, em atuação sponte propria, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, e não por força de acolhimento de recurso ou pedido defensivo.
4. Na primeira fase do cálculo dosimétrico, a quantidade de drogas apreendida não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base.
5. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública, o que não ocorreu no caso.
6. O Tribunal de origem afastou o privilégio mediante fundamentação inidônea: além da quantidade de droga apreendida, elemento reconhecidamente insuficiente para justificar, por si só, a negativa da benesse, foram apontadas as circunstâncias da apreensão, na medida em que o Acusado fora flagrado tentando arremessar drogas para o interior de estabelecimento prisional.
7. Quanto à tentativa de introduzir os entorpecentes em estabelecimento prisional, tem-se que tal circunstância já foi devidamente considerada na terceira fase da dosimetria da pena, ensejando a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Dessa forma, incabível a sua valoração também afastar a minorante, sob pena de indevido bis in idem.
8. Em razão da primariedade do Agravante e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, fixa-se o regime inicial aberto, bem como substitui-se a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§2.º e 3.º, e do art. 44, ambos do Código Penal.
9. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, em favor do ora Agravante, a fim de: (i) fixar a sua pena-base no mínimo legal; (ii) afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal; (iii) aplicar o redutor especial na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando as suas penas finais nos moldes deste voto; e, por conseguinte, (iv) fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por du as restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.