Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
2. A Terceira Seção desta Corte de Justiça, ao analisar a controvérsia suscitada no REsp n. 1.888.756/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou, no Tema n. 1.087, sob a Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a tese no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°) (REsp n. 1.888.756/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.). Todavia, no voto condutor do acima citado acórdão e, também, como informações complementares à ementa do referido julgado, consta expressa ressalva no sentido da possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).
3. Acrescente-se, por outro lado, que O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. (HC n. 615.113/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.)
4. Desse modo, na hipótese, tendo o Tribunal a quo considerado a maior censurabilidade do delito praticado em período noturno para aumentar a pena-base, e não como causa de aumento, não se constata ilegalidade ou inobservância ao novo entendimento jurisprudencial desta Corte Superior (Tema n. 1.087), não havendo que se falar em constrangimento ilegal a ser corrigido neste ponto. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.