Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de Limeira Avenida Comendador Agostinho Prada, 2651, Jardim Maria Buchi Modeneis, Limeira - SP - CEP: 13482-900 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 0000645-74.2018.4.03.6143 AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: LAZARO BATISTA REU: CESAR DANIEL GARCIA ADVOGADO do(a) ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: SERGIO ROBERTO PEZZOTTI MENDES - SP81862 ADVOGADO do(a) ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: DIEGO CARRASCHI MENDES - SP213876 ADVOGADO do(a) ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: ALINE ROSOLEN MENDES - SP249002 ADVOGADO do(a) ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: VALENTIM CORREA NETO JUNIOR - SP293201 ADVOGADO do(a) REU: JULIANA NASCIMENTO SILVA FONSECA DOS SANTOS - SP223441 SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em que se imputa a LÁZARO BATISTA e CÉSAR DANIEL GARCIA a prática do crime previsto no art. 171, §3º, do CP (ID 39906660, fls. 4/7) Consta dos autos que LÁZARO BATISTA percebeu indevidamente seguro-desemprego, tendo em vista que no período de recebimento continuou trabalhando normalmente, sem interrupções, para seu empregador CÉSAR DANIEL GARCIA. Relata a denúncia que ficou constatado que o rompimento da relação laboral não ocorreu de fato, pois a despedida sem justa causa do empregado Lázaro foi promovida com o intuito de receber as verbas rescisórias e o referido seguro. Relata, ainda, que o valor recebido indevidamente foi restituído por meio de GRU, entre 26/01/2017 e 24/03/2017 (extratos anexados às fls. 40/42). O MPF não arrolou testemunhas. A Denúncia foi recebida em 09/11/2018 (ID 39906660, fls. 07/08) Citados, os Réus ofereceram Resposta à Acusação. O Réu Lázaro (ID 39906660, fls. 16/23) alegou atipicidade da conduta, pugnando pela aplicação do princípio da insignificância e requereu, ainda, a suspensão do processo em virtude do ressarcimento já feito. No mérito, aduziu que o ato imputado é atípico, dada a ausência de prejuízo. Ao final, arrolou 02 (duas) testemunhas (ID 39906660, fl. 22). O Réu César (ID 39906660, fls. 81/93), para quem foi nomeada defensora dativa, alegou cerceamento da defesa por não ter sido intimado pela Autoridade Policial para prestar depoimento, a ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que o recebimento da denúncia se deu em relação a Arilene Cristina Vinhado Rocha e Alexandre André Vinhado, e de justa causa para a Ação Penal, pois os valores foram devolvidos antes do recebimento da Denúncia. No mérito, requereu a absolvição sumária por falta de prova da autoria. Ao final, arrolou 02 (duas) testemunhas (ID 39906660, fl. 93). Réplica do MPF no ID 39906660, fls. 95/98. Na decisão ID 39906660, fls. 103/107, foram rejeitadas as preliminares e afastada a possibilidade de absolvição sumária, sendo designada audiência de instrução para 09/06/2020. A audiência designada por este Juízo acabou sendo cancelada em razão da pandemia de covid-19. Os autos foram então encaminhados para digitalização e inserção no sistema PJe. A carta precatória do ID 42654970 foi devolvida parcialmente cumprida: foi ouvida a testemunha de defesa Elizete de Almeida Guttier, ao passo que a defesa desistiu da oitiva da testemunha de defesa Josué Gonçalves. Na audiência realizada em 21/06/2021, foram inquiridas 02 (duas) testemunhas e interrogados os Réus, não sendo requerida nenhuma diligência. Foi então concedido prazo para oferecimento de alegações finais (ID 55855566). O MPF propôs Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) aos dois Réus (ID 56525845), sendo aceito por ambos (ID 98547892 e ID 105615301). Na audiência realizada em sequência, em 20/06/2022, o ANPP foi homologado, determinando-se que o MPF distribuísse o expediente necessário no SEEU para fiscalização do cumprimento das condições acordadas (ID 254347577). A sentença ID 313895199 extinguiu a punibilidade em relação ao Réu LÁZARO pelo cumprimento integral do ANPP. O MPF noticiou a rescisão do ANPP em relação ao Réu CÉSAR DANIEL por não ter cumprido a prestação pecuniária, requerendo o prosseguimento do feito (ID 556959177). No ID 562235170, a Acusação apresentou memoriais, requerendo a condenação do Réu CÉSAR nos termos do art. 171, §3º, do CP, argumentando que ficaram demonstradas a autoria e a materialidade delitivas. Nesse sentido, afirma que a prova oral colhida em audiência revelou que o Réu e LÁZARO fizeram um acordo, a pedido deste, para dispensa sem justa causa para ele poder receber as verbas rescisórias trabalhistas, acordo esse motivado por supostos problemas financeiros de LÁZARO. Pouco tempo depois, LÁZARO foi recontratado pelo Réu. Defende que o crime de estelionato é material e se consuma com o recebimento da vantagem indevida – no caso concreto, a consumação ocorreu com o primeiro pagamento do seguro-desemprego. Por fim, o MPF pede que a pena privativa de liberdade seja fixada com a causa de aumento de pena do §3º do art. 171 do CP, frisando que, a despeito da confissão do Réu, a pena intermediária não pode ser fixada abaixo do mínimo legal. A Defesa apresentou Alegações Finais no ID 564060698, arguindo preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa, consistente na ausência de interrogatório do Réu pela Autoridade Policial na fase inquisitiva. No mérito, sustenta que não há provas caracterizadoras da tipicidade da conduta descrita na denúncia, visto que o Réu continuou pagando os salários de LÁZARO enquanto ele recebia as parcelas do seguro-desemprego, inclusive com adiantamento do 13º salário. Ademais, o acordo feito com LÁZARO beneficiou somente o empregado, nada tendo o Réu auferido com a despedida dele. E ambos são pessoas simples e que não sabiam que o recebimento do seguro-desemprego é incompatível com o recebimento de salário. A Defesa também afirma que não houve efetiva lesão ao Erário, uma vez que os valores recebidos por LÁZARO foram devolvidos assim que ele tomou ciência da irregularidade. Além disso, se LÁZARO, que teria sido o único beneficiário da conduta, teve a punibilidade extinta, não há razão para punir o Réu, que teve atuação secundária nos eventos narrados na denúncia. Com esses argumentos, a Defesa requer a absolvição com fundamento no art. 386, inc. III, do CPP ou pela aplicação do princípio da insignificância e, subsidiariamente, pede que a condenação à pena privativa de liberdade se dê pelo mínimo legal, com a substituição por penas restritivas de direitos. É o breve relatório. Fundamento e decido. II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. Preliminar de Cerceamento de Defesa A preliminar traz alegações que foram expressamente afastadas na decisão ID 39906660 – fls. 103/107, de modo que ocorreu a preclusão. Acrescenta-se ainda que o interrogatório feito pela Autoridade Policial tem por objetivo contribuir para as investigações, que podem levar ao arquivamento dos autos ou, havendo justa causa, culminar no oferecimento da denúncia. Não se trata, portanto, de elemento essencial para a absolvição pretendida. Ademais, cabe frisar que o interrogatório inserido no capítulo destinado às provas no CPP é somente o judicial (art. 185 a 196), o que ratifica a ideia de que aquele prestado ao Delegado não é imprescindível para o exercício da ampla defesa para se buscar a absolvição judicial. II.2. Crime de Estelionato O Réu é acusado da prática do crime de estelionato, previsto no art. 171, §3º, do CP, que dispõe: Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (Vide Lei nº 7.209, de 1984) (...) § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. (...) O delito de estelionato exige a presença de duplo resultado: (i) a obtenção de vantagem ilícita pelo agente ou por terceiro; e (ii) o correspondente prejuízo alheio, decorrente da fraude e do erro provocado na vítima. O aspecto objetivo do tipo penal demanda que o agente utilize meio fraudulento para alcançar vantagem econômica indevida. No aspecto subjetivo, exige-se o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de obter benefício ilícito mediante fraude. Ademais, pode ser considerado autor do crime, tanto aquele que pratica o ato material da falsificação, quanto aquele que, utilizando o documento falso, induz ou mantém a vítima em erro, valendo-se de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, ressalvada a diversidade de desígnios. De acordo com a Denúncia, o Réu, em acordo de vontades com LÁZARO, obteve para este vantagem ilícita no valor de R$ 2.349,80 (dois mil, trezentos e quarenta e nove reais e oitenta centavos), referente a 03 (três) parcelas de seguro-desemprego (ID 39906660, fl. 37) pagas indevidamente a partir da simulação de uma despedida sem justa causa. Ademais, tendo sido a Administração Pública federal a vítima, a Ação Penal é pública incondicionada, sendo desnecessária, portanto, a representação. A) Materialidade A materialidade delitiva se encontra comprovada consoante se depreende do IPL nº. 0507/2016, especialmente do termo de audiência trabalhista, em que há declaração de LÁZARO de que trabalhou ininterruptamente e mesmo assim obteve seguro-desemprego (ID 39906019, fls. 11/13). Ainda, convém destacar o conteúdo do Ofício nº. 10512017/GRTE/PIRACICABA, do Ministério do Trabalho, que informa o pagamento de seguro-desemprego a LÁZARO e posterior restituição por meio de GRU (ID 39906019, fls. 33/39). O delito de estelionato é material, consumando-se com a obtenção da vantagem ilícita – no caso, com o recebimento das parcelas do seguro-desemprego. A devolução do dinheiro com o recolhimento de GRU não pode ser considerada situação de atipicidade material da conduta, como pretende a Defesa, tratando-se, na verdade, situação de possível arrependimento posterior (art. 16 do CP) se a restituição dos valores ocorreu antes do recebimento da Denúncia. Nesse caso, não se afasta a tipicidade da conduta, mas somente se aplica uma redução de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) à pena na terceira fase da dosimetria em eventual condenação. B) Autoria A autoria dos fatos resulta diretamente dos documentos mencionados e das provas produzidas em Juízo. Eis o contexto. O fato ora analisado veio à tona quando LÁZARO ajuizou a Reclamação Trabalhista nº. 0010016-19.2016.5.15.0128 em face do Réu CÉSAR, pleiteando o reconhecimento da unicidade de seu contrato de trabalho. Naquela Ação, os depoimentos prestados pelas partes revelaram que LÁZARO recebeu parcelas de seguro-desemprego mesmo permanecendo em atividade laboral contínua (ID 39906019, fls. 11/13). Ouvido em sede policial, LÁZARO confirmou que jamais deixou de trabalhar para o Réu CÉSAR entre 01/06/2010 a 13/01/2014, esclarecendo que havia formalizado um “acordo” com o empregador para possibilitar o recebimento das parcelas do seguro-desemprego (ID 39906019, fl. 44). As declarações prestadas durante a instrução processual reforçaram essa versão. Além de o próprio beneficiário do seguro-desemprego ter reiterado em Juízo a existência do “acordo” com o empregador (ID 55860186), o próprio Réu CÉSAR admitiu ter simulado a demissão sem justa causa de seu empregado (ID 55860168). Por sua vez, a testemunha Rodrigo Strini Franco igualmente relatou que analisando conjuntamente o depoimento prestado por LÁZARO em sede policial e a transcrição dos depoimentos prestados pelo empregado e empregador no âmbito da Reclamação Trabalhista indicam a existência de um acordo entre ambos (ID 55857969). Diante desse conjunto probatório, resta incontroverso que LÁZARO continuou trabalhando para o Réu CÉSAR no período de 01/06/2010 a 13/01/2014. A demissão sem justa causa registrada em 07/05/2011 decorreu de ajuste prévio entre ambos, com o objetivo de permitir que o empregado recebesse indevidamente o seguro-desemprego. Considerando sua posição de empregador, era plenamente previsível que o Réu tivesse conhecimento – e participação – no arranjo ilícito destinado a simular a rescisão contratual de LÁZARO, ainda que sob a alegação de auxiliá-lo financeiramente. Ademais, é de conhecimento geral que o seguro-desemprego destina-se ao amparo temporário do trabalhador demitido sem justa causa em situação de desemprego, e não para complementação de renda. Assim, o Réu tinha absoluta ciência de que estava permitindo gozo de benefício cujo recebimento não é compatível com o desempenho de atividade profissional. Veja-se que em se tratando de estelionato pelo recebimento irregular de seguro-desemprego, convém destacar que o benefício assistencial é devido em caso de desemprego involuntário (arts. 7º, inc. II, e 201, inc. III, da CF/88). Por sua vez, a Lei nº. 7.998/1990, responsável por regulamentar o Programa do Seguro-Desemprego, estabelece como uma de suas finalidades prover assistência financeira ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa que não possua outra renda própria de qualquer natureza (art. 3º). Assim, a atuação do Réu CÉSAR foi decisiva para a prática ilícita, na medida em que foi ele quem efetuou o desligamento fraudulento e permitiu o trabalho concomitante (ID 39906019, fl. 47): Nesse cenário, o crime de estelionato tem como sujeito ativo tanto a pessoa que emprega a fraude quanto o beneficiário da vantagem econômica ilícita (art. 29 do CP). Assim, como já exposto, a obtenção da vantagem indevida decorrente da prática delituosa não precisa necessariamente ser usufruída por todos os agentes envolvidos na conduta. Basta que cada um deles concorra, de algum modo, para a realização do resultado típico. Por fim, não há falar em “comunicabilidade” da extinção da punibilidade de LÁZARO em benefício do Réu CÉSAR. Além da ausência de previsão legal, destaca-se que tendo sido estabelecidas condições individuais para cada um dos Acusados, admitir a extensão dos efeitos do cumprimento do acordo por um dos Corréus em benefício dos demais é que representaria violação ao princípio da isonomia. Dessa forma, considerando que o Réu CÉSAR incidiu em fato típico e ilícito, bem como inexistindo excludente da ilicitude ou culpabilidade, a condenação é medida de rigor. II.3. Dosimetria da Pena Na primeira fase da dosimetria da pena (art. 68 do CP), passo à análise das circunstâncias judiciais de forma a justificar a pena-base nos termos do art. 59 do CP: (i) Culpabilidade: com relação ao juízo de reprovabilidade da conduta praticada, o Réu não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal incriminadora, o que torna a sua conduta inserida no próprio tipo penal. (ii) Antecedentes: nada consta nas folhas de antecedentes criminais do Réu (ID 560783308). (iii) Conduta Social: com relação ao estilo de vida do Réu, nenhum elemento probatório foi coletado em Juízo a respeito, razão pela qual deixo de valorar esta circunstância. (iv) Personalidade do Agente: em relação ao perfil subjetivo do Réu, não se vislumbram elementos suficientes nos autos aptos a configurar como desfavorável referida circunstância judicial. (v) Motivos do Crime: com relação aos fatores psíquicos que levaram o Réu à prática do crime, não há elementos suficientes nos autos que possam justificar eventual consideração como circunstância judicial desfavorável. (vi) Circunstâncias do Crime: com relação às circunstâncias do crime, não se vislumbram elementos probatórios necessários para considerar referida circunstância judicial como desfavorável. (vii) Consequências do Crime: com relação às consequências do crime praticado, não se verificam elementos suficientes para considerar referida circunstância judicial como desfavorável. (viii) Comportamento da Vítima: com relação ao comportamento da vítima, por se tratar o delito de crime vago, trata-se de uma circunstância judicial neutra. Dessa forma, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme devidamente fundamentado acima (art. 59 do CP, art. 42 da Lei nº. 11.343/2006 e art. 315, §2º, do CPP), fixo a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda-fase, não se verificam circunstâncias agravantes. Por outro lado, com relação às circunstâncias atenuantes, reconheço a presença da confissão espontânea do Réu (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP e Súmulas nº. 545/STJ1 e 630/STJ2)3. Porém, em respeito ao que estabelece a Súmula nº. 231/STJ4 (art. 3º do CPP c/c arts. 4º, 6º, 926 e 927, inc. IV, do CPC/15), mantenho a pena intermediária em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase da dosimetria, não se verifica a presença da causa de diminuição da pena prevista no art. 16 do CP. De fato, tratando-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, houve a reparação do dano (ID 39906019, fls. 36/39) antes do recebimento da denúncia (ID 39906660, fls. 07/08). Ocorre que a reparação do dano foi efetuada por LÁZARO e, considerando que o art. 16 do CP exige que o agente, de forma voluntária, repare integralmente o dano ou restitui a coisa antes do recebimento da denúncia, a ausência de voluntariedade do Réu CÉSAR torna incabível a aplicação da causa geral de redução5. Por outro lado, está presente a causa de aumento do art. 171, §3º, do CP, que majora a pena em 1/3 (um terço) na hipótese de o crime de estelionato ser cometido em desfavor de ente de direito público. Por isso, fixo a pena definitiva para o crime de estelionato em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. A) Pena de Multa Quanto à pena de multa, o art. 49 do CP estabelece a necessidade de fixação da quantidade de dias-multa e posteriormente o seu valor. No que se refere ao segundo momento, levando-se em consideração a ausência de elementos que demonstrem a situação econômica do Réu, informação de responsabilidade do titular da ação, o valor de cada dia-multa deverá corresponder a um trigésimo (1/30) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. O valor da multa deverá ser atualizado segundo o índice oficial de correção monetária no momento da execução (art. 49, §2º, do CP). B) Regime Prisional e Detração Com fundamento no art. 33, §2º, alínea “c”, do CP e em observância as Súmulas nº. 718/STF, 719/STF e 440/STJ, deverá o condenado iniciar o cumprimento da pena privativa dosada em regime aberto. Deixo de aplicar o disposto no art. 42 do CP e art. 387, §2º, do CPP, eis que o Réu não chegou a ser preso cautelarmente. C) Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o Condenado preenche os requisitos do art. 44 do CP, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito. Assim, observado o disposto no art. 44, §2º, 2ª parte e na forma do previsto pelos arts. 45, §1º, e 46, do CP, por entender que se revelam as penas mais adequadas à situação em destaque, em busca da reintegração do Réu à sociedade e como forma de promover a autoestima, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, consistentes nas de prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária, sendo aquela consistente em tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória, perante uma das entidades enumeradas no art. 46, §2º, do CP, e esta no pagamento de 02 (dois) salários-mínimos atuais, destinada a instituição a ser oportunamente especificada. D) Sursis Penal Tendo sido reconhecida a aplicação do art. 44 do CP em favor do Condenado, resta prejudicada a análise da incidência do art. 77 do CP na hipótese. E) Direito de Recorrer em Liberdade Com fundamento no art. 387, §1º, do CPP, CONCEDO ao Réu o direito de recorrer em liberdade, pois (i) não houve pedido do MPF (art. 3º-A do CPP); e (ii) não foi deferida prisão cautelar em nenhum momento, estando ausentes os requisitos da prisão preventiva (arts. 282, 311, 312 e 313 do CPP). F) Efeitos da Condenação e Reparação Civil dos Danos Deixo de fixar a reparação civil dos danos, ante a ausência de pedido expresso formulado pelo MPF (art. 387, inc. IV, do CPP). III. DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na Ação Penal para condenar o Réu CÉSAR DANIEL GARCIA (CPF nº. 085.341.348-71) pela prática do crime de estelionato majorado (art. 171, caput e §3º, do CP), determinando o cumprimento da 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa no valor de um trigésimo (1/30) do salário-mínimo cada. Por fim, após o trânsito em julgado da presente sentença condenatória, determino: (i) O envio de ofício aos departamentos criminais competentes para fins de estatística e antecedentes criminais (IRRGD e NID/SETEC/SR/DPF/SP); (ii) Em cumprimento ao disposto no art. 72, §2º, da Lei nº. 4.737/1965 (Código Eleitoral), o envio de ofício ao E. Tribunal Regional Eleitoral, comunicando a condenação do Réu, com a sua devida identificação, acompanhada de cópia da presente decisão, para cumprimento do quanto disposto no art. 15, inc. III, da CF/88; e (iii) A expedição de guia de recolhimento para execução da pena imposta e a formação dos autos de execução (art. 674 do CPP e art. 105 da Lei nº. 7.210/1984). Registre-se. Publique-se. Intime-se. Limeira – SP, data da assinatura eletrônica. ADOLPHO AUGUSTO LIMA AZEVEDO Juiz Federal Substituto Súmula nº. 545/STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. Súmula nº. 630/STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) (g.n.). Súmula nº. 231/STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO PRATICADO POR PREFEITO E USO DE DOCUMENTO FALSO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. IMPROCEDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS FUNDAMENTADAMENTE. AUSÊNCIA DE ATO VOLUNTÁRIO DO PACIENTE. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. PREJUÍZO QUE TERIA SIDO SANADO PELOS CORRÉUS ABSOLVIDOS EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REPARAÇÃO TOTAL DO DANO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. REEXAME DE PROVA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA SUPREMA CORTE NAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE N. 43, 44 E 54. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Paciente condenado pela prática dos crimes previstos no art. 1.º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967 (peculato praticado por Prefeito) e no art. 304 do Código Penal (uso de documento falso), à pena privativa de liberdade fixada em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, diante do concurso material de crimes, a ser resgatada inicialmente no regime semiaberto, porque, junto com corréus, teria se apropriado de um trecho de via pública no Município de Palhoça/SC, valendo-se, porteriormente, de um documento público falsificado para legitimar a usurpação. 2. O Tribunal a quo afastou a incidência da atenuante do arrependimento posterior, prevista no art. 16 do Código Penal, porque o prejuízo ao erário foi pago exclusivamente pelos corréus absolvidos, nos termos do art. 386, inciso IV, do Código de Processo Penal, de modo que não se pode falar em redução da pena do Paciente, visto que ele sequer contribuiu para a restituição das verbas fixadas no Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelos demais acusados. 3. Defendem os Impetrantes que o Réu faria jus à causa especial de diminuição de pena nos termos do entendimento firmado pela Corte Especial, na APn 629/RO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 28/06/2018, DJe 10/08/2018, no sentido de que: "A causa de diminuição de pena do arrependimento posterior pode incidir nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa quando houver a reparação integral, voluntária e tempestiva do dano, mesmo que realizada por terceiros, por se tratar de circunstância objetiva que se estende a todos os coautores ou partícipes do crime." 4. A questão da comunicabilidade do arrependimento posterior no concurso de pessoas é controvertida na doutrina e na jurisprudência, que oscila entre a possibilidade de extensão da benesse aos corréus, por se tratar de circunstância objetiva e, portanto, comunicável, e a necessidade de ato voluntário e pessoal do agente, visando à reparação do dano causado, sendo, assim, circunstância de caráter pessoal que não admite sua extensão aos demais coacusados. 5. Filio-me ao entendimento de que diante da própria literalidade do art. 16 do Código Penal, que exige ato voluntário do agente para reparar o dano ou restituir a coisa até o recebimento da denúncia, não se admite a incidência da causa especial de diminuição de pena quando a reparação se der por ato de terceira pessoa, como na espécie. 6. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.799.096/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020; AgRg no AREsp 1.467.975/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020; AgRg no AREsp 868.942/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 04/04/2018; HC 92.004/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 01/06/2009. 7. Ademais, reconhecer a incidência do art. 16 do Código Penal, no caso, exigiria reconhecer que houve reparação integral do dano antes do recebimento da denúncia, questão sequer discutida na instância ordinária, que não pode ser aferida no espectro de cognição do Superior Tribunal de Justiça na via do habeas corpus, por demandar a análise do conteúdo fático-probatório dos autos. 8. De outro lado, como os assentamentos da Corte a quo noticiam que a condenação não passou em julgado, pois há registro de protocolo de recurso especial interposto pela Defesa do Paciente, não se afigura possível a execução provisória da pena, em conformidade com a atual conclusão de mérito do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, de relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO MELLO, no sentido de ser incompatível com o princípio constitucional da não culpabilidade qualquer antecipação do cumprimento da pena, mesmo após o encerramento da instância ordinária. 9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para assegurar ao Paciente o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, resguardada a possibilidade de decretação de nova prisão processual, em deliberação devidamente fundamentada. (HC n. 504.602/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 22/3/2021.) (g.n.).
