Ementa
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ESTELIONATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO VIRTUAL, PROJETADA OU EM PERSPECTIVA. PENA HIPOTÉTICA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 438 DO STJ. TEMA 239 DO STF. PRESCRIÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. CÁLCULO PELA PENA MÁXIMA COMINADA EM ABSTRATO. ART. 109, III, DO CÓDIGO PENAL. PRAZO DE DOZE ANOS. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. CASSAÇÃO DA SENTENÇA. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. COMUNICAÇÃO DA VÍTIMA. ART. 201, § 2º, DO CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAMERecurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra sentença que extinguiu a punibilidade dos recorridos quanto aos crimes de estelionato, mediante reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base na pena mínima hipoteticamente aplicável em eventual condenação. O recorrente pretende a cassação da sentença e o regular prosseguimento da ação penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃOA questão em discussão consiste em definir se é juridicamente admissível reconhecer, antes da prolação de sentença condenatória, a prescrição da pretensão punitiva com fundamento na pena que se projeta aplicar aos acusados. III. RAZÕES DE DECIDIRA prescrição em perspectiva, projetada ou antecipada não possui previsão legal, pois se fundamenta em pena meramente hipotética, cuja espécie e quantidade somente podem ser definidas após a regular instrução processual e eventual condenação. Seu reconhecimento contraria a Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 239 da repercussão geral. Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, o prazo prescricional deve ser determinado pela pena máxima cominada em abstrato. Para o delito de estelionato objeto do recurso, cuja pena máxima é de cinco anos, aplica-se o prazo de doze anos previsto no art. 109, III, do Código Penal. Entre o recebimento da denúncia, ocorrido em 28 de janeiro de 2022, e o julgamento examinado não transcorreu o prazo prescricional de doze anos. Também não incide a redução prevista no art. 115 do Código Penal, pois os acusados não eram menores de 21 anos na data dos fatos. A extinção antecipada da punibilidade mediante projeção da pena futura representa juízo especulativo incompatível com a legalidade, o devido processo legal, a ampla defesa e a presunção de inocência. Impõe-se, portanto, a cassação da sentença no capítulo relativo aos delitos de estelionato e o prosseguimento da ação penal. IV. DISPOSITIVO E TESERecurso conhecido e provido para cassar a sentença quanto à extinção da punibilidade pelos delitos de estelionato e determinar o prosseguimento da ação penal, com comunicação da vítima acerca do teor do acórdão.Tese de julgamento: 1. É inadmissível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, projetada antes da prolação de sentença condenatória. 2. Antes do trânsito em julgado da condenação, a prescrição regula-se pela pena máxima cominada em abstrato, observados os prazos do art. 109 do Código Penal. 3. Não se configura a prescrição do crime cuja pena máxima é de cinco anos quando não transcorrido o prazo de doze anos previsto no art. 109, III, do Código Penal. DISPOSITIVOS LEGAIS: Código Penal, arts. 109, III, 110, § 1º, 115, 171, caput, e 288; Código de Processo Penal, art. 201, § 2º; Lei nº 12.234/2010; Resolução CNJ nº 253/2018. JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STF, Tema 239 da repercussão geral. STJ, Súmula 438. STJ, AREsp nº 2.464.145/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, julgado em 4 de fevereiro de 2025, DJEN de 14 de fevereiro de 2025.