Inteiro teor
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER proposta por RENATA GUANAES FOGAÇA em face de AMIL ASSISTENCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A, na qual a autora requer a concessão do benefício da justiça gratuita, tramitação em segredo de justiça e dispensa de audiência de conciliação. Em sede de tutela de urgência, pleiteia que a ré seja compelida a autorizar e custear o procedimento de reconstrução mamária com prótese e/ou expansor, bem como outros tratamentos ou medicamentos indicados por seu médico. Requer, ainda, indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 10.000,00, inversão do ônus da prova e condenação em custas e honorários fixados em 20%. Ademais, protesta pela produção de provas em direito admitidas, especialmente documental e pericial. Por fim, dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00. Para tanto, alega a autora na exordial, em síntese, que é beneficiária do plano de saúde da empresa ré, e que, após se submeter à cirurgia bariátrica em 16/12/2017, com perda de 41,9 kg, passou a apresentar flacidez excessiva de pele. Assim, relata que foi indicada pela equipe médica a realização de dermolipectomia para correção de abdome em avental e reconstrução mamária com prótese. Afirma, contudo, que o plano autorizou apenas a dermolipectomia, negando a reconstrução mamária sob o argumento de ausência de cobertura no rol da ANS. Sustenta que tentou solucionar a questão administrativamente, sem sucesso, realizando apenas o procedimento autorizado. Decisão de fl. 68 que deferiu a JG e indeferiu a tutela de urgência. Contestação de fls. 79, na qual a ré aponta que o procedimento de reconstrução mamária pleiteado não se enquadra nas hipóteses de cobertura previstas pela ANS, não havendo obrigação de custeio. Assevera ter agido no exercício regular de direito, inexistindo ato ilícito ou dever de indenizar. Agravo de instrumento de fls. 195 interposto pela autora contra a decisão de fl. 68, que indeferiu a tutela de urgência. Despacho de fl. 211 que manteve a decisão agravada e determinou às partes que se manifestem sobre as provas a serem produzidas. Réplica autoral de fls. 234, na qual informa não possuir outras provas a produzir. Decisão de fls. 245 que suspendeu o feito até a definição do tema Repetitivo nº 1.069 do STJ. Suspensão/Sobrestamento do Processo de fl. 268. Revogação da Suspensão/Sobrestamento do Processo de fl. 275. Despacho de fl. 280 que determina a manifestação das partes sobre o julgamento do Tema Repetitivo nº 1.069 do STJ. Manifestação de fl. 285 pela ré, na qual requer a realização de perícia médica. Manifestação autoral de fls. 288, na qual reitera integralmente os pedidos formulados na petição inicial. Decisão de fls. 296 que deferiu a inversão do ônus da prova e fixou como ponto controvertido a eventual ilicitude da negativa de cobertura do plano de saúde à cirurgia reparadora, indeferindo, contudo, o pedido de prova pericial. Chamamento do feito à ordem de fls. 301 pela ré, requerendo a reconsideração da decisão sob alegação de cerceamento de defesa. Despacho de fl. 305 que manteve a decisão de fl. 296. Manifestação autoral de fl. 308, na qual requer o julgamento antecipado da lide. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Inexistindo preliminares e prejudiciais a serem apreciadas, verifico que as partes estão devidamente representadas, estando, assim, presentes os pressupostos e as condições da ação, passo à análise do mérito. A questão a esta altura é principalmente de direito e as provas produzidas são suficientes ao seu desate, estando o feito maduro para julgamento, nos termos do art. 355, I, do CPC. Cinge-se a demanda à irresignação da parte autora diante da negativa da ré em autorizar e custear a realização de cirurgia plástica reparadora de Reconstrução da Mama com Prótese e/ou expansor e de outro tratamento médico relacionado à patologia atestada de obesidade mórbida (fls. 41/43). É incontroverso que a autora é beneficiária do contrato de plano de saúde administrado pela ré, conforme comprovado fls. 38/40. Na hipótese, há relação de consumo na medida em que uma parte, como destinatária final, adquiriu serviços provenientes da atividade econômica desenvolvida de forma habitual pela parte contrária (arts. 2º e 3º do CDC). Ainda, mister destacar a inteligência da Súmula n° 608, que estabelece a aplicação do CDC na relação jurídica ora firmada entre as partes, in verbis: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. . Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, relevantes princípios passaram a incidir sobre a responsabilidade do fornecedor. Foi adotada a teoria do risco do empreendimento, através da qual todo aquele que desenvolve alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos vícios e defeitos dos bens e serviços postos à disposição do consumidor, sem a aferição de culpa. O fornecedor passou, então, a ser o garantidor dos produtos e serviços lançados no mercado, respondendo pela sua qualidade e segurança. Frise-se que a responsabilidade civil da parte ré pelo fornecimento dos serviços é objetiva (artigo 14 do CDC), assim, responde pelos danos causados à parte autora ainda que ausente sua culpa, arcando com os riscos de seu empreendimento. Saliente-se ainda que nas relações consumeristas deve existir cooperação mútua e lealdade máxima entre todos que participam da cadeia de fornecimento de produtos e serviços, o que não se verifica no presente caso, estando presentes todos os pressupostos da responsabilidade civil objetiva: (i) a violação de dever jurídico pelo réu; (ii) os danos suportados pelo consumidor; (iii) o nexo causal ligando a referida violação aos danos sofridos. É importante frisar que cumpre: (I) à parte autora demonstrar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I do CPC); (II) à ré provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II do CPC). Nesta quadra, impende destacar que, apesar do CDC prever a facilitação do ônus da prova ao consumidor, tal regra não desobriga o consumidor do encargo de fazer prova, mínima que seja, do fato constitutivo do direito alegado, na forma preceituada pelo inciso I do art. 373 do CPC, bem como orientação contida no verbete sumular n° 330 do E. TJRJ. Diante de tal premissa, a parte autora desincumbiu-se de seu ônus probatório, com fulcro no art. 373, I do CPC, haja vista que comprovou minimamente os fatos constitutivos de seu direito. Isto porque, a autora instruiu a inicial com laudos médicos, em que atestam a necessidade da realização da cirurgia reparadora ora pleiteada, como continuação ao tratamento médico face à patologia de obesidade mórbida, não se tratando, assim, de mera estética, e sim de tratamento saúde em favor da autora, para melhora na sua qualidade de vida, como corroboram às fls. 41/43 (relatórios médicos da bariátrica submetida como tratamento pela autora), fl. 44 (progresso na perda de peso), fl. 45 (relatório médico nutricional), fls. 49/52 (1ª negativa da ré referente à cirurgia), fl. 53 (relatório médico cirurgia de abdômen) e fls. 54/57 (2ª negativa da ré). A ré, por sua vez, não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, nos termos dos arts. 373, II, do CPC, e 14, § 3º, do CDC. pois, embora tenha apresentado contestação refutando a argumentação autoral, a ré apresenta documentos produzidos unilateralmente, sem o devido contraditório, deixando de trazer aos autos provas idôneas e aptas a infirmar as alegações autorais. No caso em apreço, o bem jurídico tutelado na presente demanda é o direito à saúde, direito fundamental de segunda dimensão, expressamente assegurado pelos arts. 6º e 196 da CF, os quais impõem não apenas ao Estado, mas também aos particulares que atuam na área da saúde suplementar, o dever de garantir o acesso efetivo aos meios necessários à preservação da vida e da integridade física. A negativa indevida de cobertura por operadora de plano de saúde ré não afeta apenas o aspecto biológico do paciente, mas também compromete sua dignidade, na medida em que o tratamento médico imprescindível proporciona melhores condições de conforto, acolhimento familiar e bem-estar, valores estes que são constitucionalmente protegidos, em consonância com o art. 1º, III, da CF. Vale salientar que o assunto debatido nesta lide foi submetido a julgamento pelo STJ em Rito Repetitivo, consoante ao Tema 1069, em que ficou definida a tese: (i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida. (ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador. Logo, o C. STJ definiu que o rol da ANS não impede a cobertura de procedimentos reparadores pós-bariátrica, pois fazem parte do tratamento contínuo à patologia de obesidade mórbida. Ademais, a ré tinha ciência de que lhe caberia demonstrar o caráter estético que sustentou e não o fez. Os laudos médicos juntados demonstram que a cirurgia plástica pretendida já ultrapassara a mera estética e deu lugar à necessidade de preservação ou reconstituição da saúde física e psicológica da autora. É mister mencionar a Súmula nº 258 do TJRJ, a qual firma o entendimento que a cirurgia plástica para retirada de excesso de pele faz parte do tratamento da obesidade mórbida, conforme enunciado sumular abaixo: A cirurgia plástica, para retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador. Cabe ao médico assistente determinar a melhor terapêutica para o paciente, eis que o critério a nortear a escolha não é administrativo, tampouco pecuniário. Nesse sentido, as Súmulas nº 211 e 340 do TJRJ: Havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano. Nesse sentido, vejam-se ementas deste E. Tribunal de Justiça em casos similares: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA REPARADORA, APÓS CIRURGIA BARIÁTRICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA RÉ. A CIRURGIA DE MAMA TAMBÉM CONSISTE EM PROCEDIMENTO ACESSÓRIO E NECESSÁRIO, DIANTE GRANDE PERDA DE PESO RESULTANTE DA CIRURGIA BARIÁTRICA, NÃO PODENDO SER CONSIDERADO COMO PROCEDIMENTO ESTÉTICO, MAS SIM REPARATÓRIO, NOS TERMOS DO VERBETE SUMULAR Nº 258 DO TJERJ. NESSE CONTEXTO, FORÇOSO CONCLUIR QUE A CIRURGIA PLÁSTICA DE MAMAS (MAMOPLASTIA, RECONSTRUÇÃO MAMÁRIA), NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO DE CUNHO, MERAMENTE ESTÉTICO, SENDO A RECUSA DO PROCEDIMENTO PELA RÉ, ORA APELADA, INDEVIDA, NA MEDIDA EM QUE, POSSUINDO FINALIDADE REPARADORA, TAL CIRURGIA NÃO ESTÁ INSERIDA NO ROL RESTRITIVO DO ARTIGO 10, DA LEI Nº 9.656/98 E, CONSEQUENTEMENTE, ESTÁ COBERTA PELO PLANO DE SAÚDE. QUANTO AO TERMO INICIAL DOS JUROS, COMO SE TRATA DE DANO ORIUNDO DE RELAÇÃO CONTRATUAL, OS JUROS INCIDEM DESDE A CITAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 405, DO CC. RECURSO DESPROVIDO. (TJRJ - 0008092-84.2019.8.19.0037 - APELAÇÃO. Des(a). INÊS DA TRINDADE CHAVES DE MELO - Julgamento: 24/03/2021 - SEXTA CÂMARA CÍVEL) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE SEGURO SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. CONDUTA ABUSIVA DA RÉ QUE OPÕE OBSTÁCULOS INDEVIDOS À AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIAS REPARADORAS. DANO MATERIAL CORRESPONDENTE AO REEMBOLSO DAS DESPESAS MÉDICAS PARA A CIRURGIA DE RECONSTRUÇÃO DAS MAMAS COM IMPLANTES DE SILICONE. DANO MORAL CORRETAMENTE RECONHECIDO E RAZOAVELMENTE ARBITRADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais proposta pela autora aduzindo que, em razão da cirurgia para redução de estômago, teve perda de cerca de 35 kg no período de nove meses, necessitando de intervenções cirúrgicas, conforme indicado em laudo médico, pois desenvolveu ptose mamária importante (queda das mamas), lipodistrofia braquial (excesso de pele e gordura dos braços) e cicatrizes inestéticas no abdômen. 2. A operadora apelante autorizou apenas uma das três cirurgias reparadoras da autora, qual seja, a de correção de cicatrizes. 3. O direito autoral restou efetivamente demonstrado através do laudo médico que atestou que a autora, após cirurgia bariátrica, necessitava ser submetida à reconstrução das mamas com implantes de silicones, dermolipectomia braquial bilateral e ressecção de tumores e reconstrução . 4. Entendimento deste tribunal no sentido de que as cirurgias reparadoras constituem etapa indispensável ao tratamento da obesidade mórbida, não se tratando de simples procedimento estético, conforme enunciado da Súmula nº 258 TJRJ. 5. O STJ possui entendimento de que (i) os procedimentos reparadores de retirada de excesso de pele devem ser cobertos pelas operadoras de saúde por se tratar de continuação do tratamento; e (ii) a colocação de próteses mamárias não afasta o caráter terapêutico e necessário nos casos de cirurgia reparadora decorrente de quadro de obesidade 6. Súmulas nº 211, 258, 339, 340 e 341 aplicáveis ao caso. 7. Direito à indenização por danos materiais no valor de R$12.384,00, correspondente ao reembolso dos dispêndios médicos suportados pela autora e relativos à intervenção cirúrgica de reconstrução das mamas com implantes de silicone e ressecção de cicatrizes, uma vez que a seguradora ré não impugnou a veracidade, higidez e conteúdo dos recibos e notas fiscais acostados. 8. A recusa indevida de atendimento médico-hospitalar por parte da operadora de saúde é suficiente para causar abalo e desconforto moral indenizável. 9. Dano moral corretamente arbitrado com base nos critérios fáticos e legais. 10. Desprovimento do recurso. (TJRJ - 0043350-03.2018.8.19.0002 - APELAÇÃO. Des(a). ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME - Julgamento: 15/02/2022 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. CIRURGIAS PLÁSTICAS REPARADORAS. MASTOPEXIA COM COLOCAÇÃO DE PRÓTESE. NECESSIDADE MÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL. FINALIDADE MERAMENTE ESTÉTICA. DESCABIMENTO. TERAPÊUTICO PROCEDIMENTO INDISPENSÁVEL. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MORAL NÃO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MANUTENÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Havendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade da cirurgia reparadora, decorrente do quadro de obesidade mórbida da consumidora, não pode prevalecer a negativa de custeio da intervenção cirúrgica indicada colocação de próteses mamoplastia, inclusive com a de silicone , sob a alegação de estar abarcada por previsão contratual excludente ( de cobertura de tratamentos clínicos ou cirúrgicos, e próteses, meramente para fins estéticos ); pois, na hipótese, o referido procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável (REsp 1.442.236/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julg ado em 17/11/2016, DJe de 28/11/2016). 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente. 3. Na hipótese, deve ser confirmado o v. acórdão, no que tange à ausência do dever de indenizar, por considerar não ter ficado demonstrada situação capaz de colocar em risco a integridade física e psíquica da agravante, bem como de gerar abalo que ultrapasse o mero dissabor decorrente do inadimplemento contratual. 4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial. (STJ - AgInt no AREsp 1763328/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 12/0 5/202 Com efeito, evidente que a recusa em autorizar o procedimento prescrito de forma integral foi indevida, constituindo tal conduta como defeito na prestação do serviço. É de rigor, assim, deferir a tutela de urgência pleiteada nos autos, em estrita observância aos arts. 6º e 196 da CF, bem como aos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé objetiva e da proteção do consumidor, para determinar que a ré forneça o custeio do procedimento cirúrgico denominado Reconstrução da Mama com Prótese e/ou expansor e de tratamento médico que vier a ser prescrito pelo médico assistente relacionado à patologia constante da inicial, qual seja, obesidade mórbida, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais), limitada a R$10.000,00 (dez mil reais). Superada essa questão, aprecio o pedido de compensação por danos morais. Sob essa ótica, o dano moral exige conduta ilícita, dano e nexo de causalidade, segundo os arts. 186 e 927 do CC, devendo a lesão ser relevante aos direitos da personalidade. A situação de fato narrada na inicial ultrapassa os limites do mero dissabor, atingindo diretamente o direito à saúde e à vida da parte autora, uma vez que se viu impossibilitada de ter acesso efetivo e integral à saúde, além de ter causado intenso desgaste emocional e financeiro, diante das dificuldades enfrentadas. A fixação do valor devido a título de compensação pelo dano moral aqui reconhecido deve atender ao princípio da razoabilidade, pois se impõe, a um só tempo, reparar a lesão moral sofrida pela parte autora sem representar enriquecimento sem causa e, ainda, garantir o caráter punitivo-pedagógico da verba, pois a indenização deve valer, por óbvio, como desestímulo à prática constada. Por conseguinte, considerando as peculiaridades da hipótese em exame, em especial considerando o forte abalo sofrido pela autora, a indenização por dano moral, arbitrada no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais) observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, com a extinção do feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I do CPC, para: 1) deferir a tutela de urgência pleiteada para que a ré autorize e custeie do procedimento cirúrgico denominado Reconstrução da Mama com Prótese e/ou expansor e de tratamento médico que vier a ser prescrito pelo médico assistente relacionado à patologia atestada de obesidade mórbida (fls. 41/43), sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais), limitada a R$10.000,00 (dez mil reais); 2) condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à parte autora, com correção monetária conforme a variação do IPCA ou do índice que vier a substituí-lo (art. 389, parágrafo único, do Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 14.905/2024) desde o presente arbitramento, e incidência de juros moratórios, de acordo com a taxa legal (art. 406, caput e § 1º, do Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 14.905/2024) correspondente à taxa referencial (SELIC), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do Código Civil, devendo o seu cálculo ser realizado com base na fórmula prevista na Resolução CMN nº 5.171/2024, a partir da citação. Condeno, ainda, a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Sem condenação à autora em honorários diante do teor do enunciado sumular nº 326 do STJ. Certificado o trânsito em julgado, e nada mais requerido, dê-se baixa e arquivem-se. P.I.
