Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DETERMINAÇÃO DE REEXAME PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 490 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OMISSÃO SANADA. MODULAÇÃO QUE PRESERVA CRÉDITOS EXERCIDOS E NÃO CONTESTADOS ATÉ AGOSTO DE 2020. CASO CONCRETO COM LITIGIOSIDADE INSTAURADA EM 2015. INAPLICABILIDADE DA PROTEÇÃO TEMPORAL AOS DÉBITOS JÁ GLOSADOS E DISCUTIDOS JUDICIALMENTE. PRECEDENTE RECENTE DO STF (RE 1504725 SP). IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO HETERÔNOMO ANTERIOR AO JULGAMENTO PARADIGMÁTICO. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA INTEGRAÇÃO, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Em cumprimento à determinação do Superior Tribunal de Justiça, procede-se ao reexame dos embargos de declaração para enfrentar a aplicação da modulação dos efeitos fixada no paradigma do Tema 490 do STF (RE 628.075/RS). 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 490, estabeleceu que o estorno de ICMS pelo Estado de destino é constitucional, mas modulou os efeitos para ressalvar os créditos já exercidos até a data da publicação da ata de julgamento (agosto de 2020), desde que não fossem objeto de discussão judicial ou administrativa na referida data. 3. Conforme jurisprudência recente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (RE 1504725 SP, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 09.12.2024), a modulação de efeitos do Tema 490 visa manter a estabilidade das relações jurídico-tributárias constituídas, não autorizando o creditamento extemporâneo nem permitindo que fatos geradores anteriores ao julgamento sejam alterados para validar créditos já glosados pelo fisco. 4. Sendo constatado que a empresa embargante ajuizou a demanda em 2015, questionando justamente a impossibilidade de aproveitamento dos créditos relativos ao período de 2010 a 2011, resta configurada a litigiosidade prévia que afasta a incidência da regra de transição da modulação, prevalecendo a tese de mérito favorável ao Estado de Mato Grosso do Sul. 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão e integrar a fundamentação, mantendo-se o acórdão de adequação que negou provimento ao recurso da contribuinte.